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临沂市城镇国有土地使用权公开招标拍卖管理暂行办法

时间:2024-07-12 12:50:46 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8840
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临沂市城镇国有土地使用权公开招标拍卖管理暂行办法

山东省临沂市人民政府


临沂市城镇国有土地使用权公开招标拍卖管理暂行办法

 

临政发[1999]54号

第一条 为了规范国有土地使用权招标、拍卖出让行为,建立公开、公平、公正的地产市场秩序,根据《山东省城镇国有土地使用权出让和转让办法》,结合本市实际,制订本办法。
  第二条 本市范围内城镇国有土地使用权公开招标、拍卖出让活动(以下简称土地招标、拍卖活动),适用本办法。
  第三条 市、县人民政府土地行政主管部门依法负责本辖区内的土地招标、拍卖出让的组织实施。
  第四条 拟招标、拍卖出让的地块,由土地行政主管部门会同计划、规划等有关部门,按照各自的职责,共同拟订出让方案,确定规划条件,编制招标(拍卖)须知、土地使用权招标书及其他有关文件。
  第五条 拟招标、拍卖出让的地块,按规定报人民政府批准,并报送上一级土地行政主管部门备案后实施。
  第六条 土地使用权招标、拍卖活动应遵循合法、公开、公平、公正的原则进行,并经公证机关公证。
  第七条 举行土地招标、拍卖,土地行政主管部门应提前发出公告,公布竞投(买)的时间、地点、地块,并向竞投(买)人提供拟招标或拍卖地块的有关资料(包括面积、位置、用途、开发程度、规划条件、土地使用年限及有关规则、参与人须具备的条件和竞投(买)的规则等),接受咨询。
  第八条 土地招标、拍卖的出让底价应经有土地评估资格的机构按国家和省规走的规范程序评估,并经县级以上土地行政主管部门审核后报同级人民政府批准。
  第九条 竞投(买)人应了解招标或拍卖地块的有关资料,遵守规则,依法参与竞投(买),不得弄虚作假或串通压价。
  第十条 土地使用权招标出让程序
  (一)市、县人民政府土地行政主管部门编制招标文件,确定参加投标的资格范围,发出招标公告或招标通知书;
  (二)投标者领取招标文件及有关资料;
  (三)投标者按招标文件规定向市、县人民政府土地行政主管部门交付保证金(不计息,下同)后,将密封的投标书投入指定的标箱内;
  (四)市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门组成评标小组,确定中标者,发出中标通知书。对未中标者应书面通知,其投标保证金在开标后10大内退还;
  (五)中标者持中标通知书在规定期限内与市、县人民政府土地行政主管部门签订土地使用权出让合同,其保证金可充抵出让金、
  (六)中标者按出让合同规定支付全部出让金,办理土地使用权登记手续,领取《国有土地使用证》,取得土地使用权。
  第十一 条土地使用权拍卖出让程序
  (一)市、县人民政府土地行政主管部门发出拍卖土地使用权的公告:
  (二)竞买者持有关证明文件到指定地点索取拍卖土地使用权的文件和资料;
  (三)市、县人民政府土地行政主管部门按公告的时间公开拍卖,竞买者按规定交付竞买保证金后,参加竞买;
  (四)通过况买,价高者获得使用土地资格,并与市、县人民政府土地行政主管部门签订土地使用权出让合同,其保证金可充抵出让金。未获得使用土地资格者,其竞买保证金在拍卖后10天内退还;
  (五)获得使用土地资格者按合同规定支付全部出让金,办理土地使用权登记手续,领取《国有土地使用证》,取得土地使用权。
  第十二条 土地行政主管部门可以按有关规定指定或委托有资格的不动产拍卖机构或地产交易机构负责土地拍卖具体业务。
  第十三条 土地招标、拍卖成交后,中标人或竞得人不按规定时间与土地行政主管部门签订出让合同或未按规定期限付清地价款的,取消中标或竞得资格,定金不子退还。该地块由土地行政主管部门重新组织招标、拍卖。
  第十四条 中标人或竞得人已按规定期限付清地价款,土地行政主管部门未按约定提供出让土地的,中标人或竞得人有权解除合同,由土地行政主管部门双倍返还定金,中标人或竟得人并可请求相当于地价款总额10%的违约赔偿。
  第十五条 市、县土地招标、拍卖结果报上一级土地行政主管部门备案。上级土地行政主管部门对下级土地行政主管部门的招标、拍卖活动要进行监督,并可以对不符合规范的招标、拍卖予以纠正;对违反法律、法规和本办法的招标、拍卖活动经报请同级人民政府批准后,可宣布其招标、拍卖结果无效,造成的损失由责任人承担赔偿。
  第十六条 所有竞投(买)人报出的最高地价低于出让底价或达不到中标条件的,组织竞投(买)的土地行政主管部门可以宣布停止该幅土地使用权的招标、拍卖活动。
  第十七条 招标、拍卖活动取得的收入,纳入同级财政管理,缴预算外资金专户。
  第十八条 政府工作人员在土地招标、拍卖活动中,接受贿赂,泄露秘密,玩忽职守,询私舞弊的,由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十九条 竞投(买)人以弄虚作假欺骗手段非法取得土地使用权的,由土地行政主管部门收回其土地使用权)并处以每平方米10-30元的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十条 本办法自发布之日起施行。

一九九九年四月十六日





我的正义观
郭旺生律师
正义是什么?一百个人眼中有一百个哈姆雷特。功利主义代表边沁认为,正义意味着为最多的人谋取最多的快乐。自由主义代表罗尔斯认为,正义不单单指人民福祉的最大化,它毋宁是一个关乎对个人自由和权利的尊重和安全的问题。阿拉斯代尔•查莫斯•麦金泰尔认为,正义不是最大化人们的福祉GDP,也不是尊重个人选择的权利。正义的存在,就是为了让人们生活在一个“追寻美德”的社会中,这样将促使人们追求更有价值的目标。
上述观点,都有一定的道理,从不同的角度阐述了正义的内涵,但我觉得,柏拉图的正义观更符合实际,更现实。柏拉图在《理想国》中说,每个人的天性不同,适合从事不同的工作。他认为,理想国中存在三个等级,即统治者,辅助者和生产者。
简单来说,柏拉图认为,人的身份、角色、品格决定了人在整个社会秩序中的地位。虽然,这种正义观带有阶级性,但他真正意图应该是指,正义,就是社会上的人们都能各得其所,各司其职。无论我们是否承认,但客观事实就是,人的能力千差万别,所处的社会位置也各不相同。撇除其他灰色因素,为什么有人能富甲一方?那是因为人家有出色的能力或者付出的努力更多。一个人可以通过勤劳,通过发挥他的才华而获得财富,这本身就是正义之所在。例如,房价高的让多数人买不起,那就是不正义的。辛辛苦苦劳碌一生,却无法在自己挥洒汗水的城市换得立锥之地,那这个社会就是不正义的。简言之,如果一个社会,个体无论怎么努力,都无法获得成功的,那这个社会就是不正义的。
当下,各种潜规则无孔不入,导致人们的价值观发生了重大变化:读书顶个鸟用,万官皆极品,唯有读书低,勤劳不能致富……很多人,他本有机会获得更好的位置,他努力了,却不得其所,终因各种灰色因素的阻碍而无法如愿,这,就是不正义。
综上所述,我认为,正义就是社会上的大多数人都能各得其所,正义就是社会能给人一种:只要努力就能有回报的预期;只要是正常人就不会被精神病的生存环境;只要是正常言论,就不会因言获罪的言论自由。只要……你是个人,就能获得应有的尊重。
郭旺生律师联系方式:QQ:1462647942, 邮箱:dffy101@163.com
责任能力与权利能力、行为能力的概念关联

吴亚楠


摘要:应当区分民事责任的认定和民事责任的实际承担,即应否承担和能否承担。民事责任作为民事法律对不法行为的否定性评价,不论行为人是否意识到其行为的后果,是否具有行为能力均不受影响。行为人均应当认定有责任能力,只要是自然人均具有民事责任能力,即具有权利能力者即具有责任能力,而民事责任的实际承担与民事主体或自然人的责任财产有关。

关键词:民事权利能力;行为能力;责任能力;意思能力


  民法上所谓的能力是指作为民事法律关系主体进行民事活动所应具备的地位或资格。有学者认为,19世纪以降之民法学说理论,一般将自然人的民事能力分解为权利能力、意思能力、行为能力和责任能力四种。其中,意思能力为所谓的天然能力或称自然能力,其余三项则为所谓法定能力。
一、权利能力与行为能力
(一)权利能力、行为能力的概念
  自然人的权利能力 是指自然人享有权利和承担义务的资格或地位。通说认为,权利能力始于出生。关于出生的标准各国虽不一致,各种标准主要有阵痛说、露出说、断带说、出声说、独立呼吸说等学说。 但均以出生为自然人取得民事权利能力的开始标准。 如《德国民法典》第一条规定:人的权利能力始于出生完成之时。 台湾地区民法典第九条规定:公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。权利能力终于死亡,包括生理死亡和拟制死亡(宣告死亡)。拟制死亡并非真正死亡,需要有权机关得根据申请进行宣告。生理死亡系真正死亡,各国标准不一,我国通常的经验是以心跳停止、呼吸停止及瞳孔放大为标准。
  关于自然人的民事行为能力 ,有学者认为,有广义与狭义之分。广义的行为能力, 指自然人实施一切行为的资格, 既包括实施合法行为(法律行为及法律行为之外的合法行为)的资格, 也包括实施违法行为(侵权行为及侵权行之外的违法行为)的资格; 狭义的行为能力, 则是自然人实施合法行为的资格。
  笔者认为,无论从广义上还是狭义上理解自然人的民事行为能力都不准确。传统民法理论认为法律事实引发法律关系的变动,即权利、义务关系的产生,变更和消灭。法律事实可分为事件和行为。行为依据不同的标准有不同的分类,依据合法与否可以分为合法行为与违法行为;依据是否以意思表示为构成要件可以分为法律行为与事实行为(典型的事实行为的例子是无因管理)。自然人实施法律行为之外的合法行为或者实施事实行为, 均不以意思表示为要件,不涉及行为人判断行为能力之有无的问题,所以对于事实行为, 任何自然人均可实施。通说认为,无因管理是事实行为,不以行为人具有行为能力为必要。未成年人救助车祸受伤之人,参加救火,收留迷途的幼童或者帮助乞讨老人等均可成立无因管理。 因此, 笔者认为,行为能力应当界定为自然人独立为法律行为的资格, 即自然人以自己独立的法律行为获取权利和承担义务的资格。正如学者们所认为的,我国的《民法通则》在界定法律行为时有失偏颇,生生制造出了民事行为这个上位概念,并认为以此即可囊括无效的、可撤销的民事行为。以此为法律行为的特征之一——合法性,寻找借口。法律行为是私人创设调整其相互利益关系的法律规范的行为,“规范性”是法律行为的本质属性。法律对法律行为的调整主要表现为“效力性”评价,而非“合法性”评价。
(二)权利能力与行为能力的关系
  从民法一般原理出发,法律事实引起法律关系的变动。法律事实中最为重要的事实为法律行为,民事主体实施法律行为应当具有行为能力,所以行为能力有无的效力规定在法律行为一章。法律关系包括主体、内容和客体,民事主体能够享有权利承担义务必须具备权利能力。故,权利能力包含在法律关系之中。并非如学者所提出的,应当将人格的调整规定在民法的概念之中。民法的概念中已然逻辑的包含人格或者权利能力。 民法是调整平等的自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。通过对调整对象的规定界定民法。法律关系作为民法的调整对象,包含两个方面:静态的法律关系和动态的法律关系。静态的法律关系即法律关系的主体、客体和内容。动态的法律关系即法律关系的产生、变更和消灭,逻辑的包含变动的原因——法律事实。
  权利能力与行为能力既有联系亦有区别。二者的联系体现在权利能力是行为能力的前提和基础,有行为能力者必然有权利能力;而有权利能力者并不必然具有行为能力。前已指出,行为能力是指自然人以独立的法律行为具体地取得权利和承担义务的资格。另外,行为能力会有中止的情形,譬如:成年人因不堪压力或基于其他原因成为不能完全判断其行为的精神病人而被法院宣告为无民事行为能力人(台湾地区民法典规定为禁治产人);权利能力则不会出现此种情形。
  可以看出,欠缺行为能力的人无法以自己的独立的法律行为取得和行使权利,所以法布里秋斯(Fabricius)指出:应当从积极的方面来理解权利能力概念,即应从行为能力中派生出权利能力。他认为,权利能力应当是指从事法律上有效的行为的能力。由于出生未久的孩子显然不能自行实施法律行为,因此他认为,孩子可通过传达人、代理人以及机关从事行为。对此,卡尔•拉伦茨评价到,用传达、代理和机关方面的问题来增加权利能力定义的负担,很难说是一种稳妥的做法。此外,那些恰恰不具有权利能力的团体,也可以通过他人来从事行为(如无权利能力的社团)。
  一些人无法通过自己的法律行为创设权利、取得或者行驶权利。这样看来,既然这些人不能行使权利,那么似乎赋予其权利能力是无意义的。其实不然,“确定某人具有权利主体资格法律上,意味着将通过行使权利所获得的利益归属于该权利主体。事实上,有些人即使具有完全的行为能力,他们也是由其他人来行使其权利的。重要的是,这种行使权利的行为是为谁的利益而为。因此,将权利能力赋予未成年人而并非将之赋予其父母,自有其合理的意义。 ”所以,法里布秋斯以此方式达到权利能力的相对化,有害而无益。因此应当坚持对权利能力的传统定义。 只要自然人出生就具有权利能力,权利能力的赋予不仅仅和利益有关,更彰显相当的价值,体现了法律对人格的尊重和人格的平等。任何人皆享有相同的私法上的权利义务乃近代私法把握人的方面的首要的最大的特色。在这一点上,所有人皆是平等的。 另外,人身权这种与人身不可分离的权利类型,更是与人格息息相关。而人格权与主体的关系较之财产权而言,更为紧密。
二、责任能力与行为能力
(一)责任能力的概念
  一般来说,论证两个概念关系之前应当对其进行界定,行为能力的概念前已有描述,在此不表。关于责任能力,有学者界定为“因不法行为,能受法律制裁之能力也。”“责任能力之有无,概以行为时有无识别能力(意思能力)为断,亦即须就其个个具体的行为,审查其有无识别能力,以决定其责任。” 对此,有学者提出反对意见,认为对于民事责任能力的判断标准,认为以意思能力为根本逐一进行个案审查,失之烦琐,难以操行,故而以民事行为能力之有无作为判断民事责任能力的根据更具优点。 认为自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格,它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力,而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格为广义的民事行为能力所包容 ,是民事行为能力的一个方面。 关于这几种学说均有其道理,下文中会有进一步的论述。
(二)责任能力与行为能力的关系
  关于责任能力与行为能力的关系,目前在我国民法理论中,笔者认为确实是一个非常混乱的问题。有学者认为民事行为能力与民事责任能力不应加以区分,认为民事行为能力就是或者包括民事责任能力。彭万林先生主编的《民法学》中讲到:“什么人才具有责任能力?一般而言,人达到一定年龄之后,就自然具备了这种能力。因此,我国 《民法通则》第 11 条规定:‘18 周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力’。‘16 周岁以上满 18 周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源,视为完全民事行为能力的人。’这就是说,在我国,18 周岁以上的公民是具有责任能力的人;未满18周岁但已满 16 周岁并以自己的劳动收入为主要生活来源的公民,也是具有责任能力的人。” “民事行为能力,是指公民能够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务的能力,而且也包括对不法的实现和不履行义务行为负责的责任能力。” 刘心稳先生也认为自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资,它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力,而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格为广义的民事行为能力所包容,是民事行为能力的一个方面。此种观点为国内众多著述所采用,以致被认为系“通说”。 当然也有学者将民事行为能力与民事责任能力在概念上做了区分,郑玉波先生认为:(责任能力)法律上并未如行为能力制度,以年龄等设定其划一之标准,盖不法行为系应受抽象制裁之问题,理宜就具体情况决定,不适于依抽象的标准断之也。因而责任能力与行为能力虽均以意思能力为前提,但二者在性质上毕竟不同。
  笔者认为责任能力是与侵权行为或者民事不法行为相关联的概念,侵权行为是事实行为的一种,它不需要行为人的意思表示,和行为人是否具有判断力、意思能力无关。如一名六岁孩童将石头放在铁轨上,造成火车翻车 ,依据我国《民法通则》的规定,七周岁以下未成年人为无民事行为能力人。若将责任能力等同于行为能力或者与法律行为挂钩,会使人认为无民事行为能力人实施的侵权行为是无需承担民事责任的,该六岁孩童无需承担民事责任。而事实上并非如此,我国《民法通则》第 133 条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分 ,由监护人适当赔偿 ,但单位担任监护人的除外”。
  可以看出,无民事行为能力人、限制民事行为能力人在有自己的财产时,监护人对被监护人所致损害承担的责任是一种补充责任。这从一个侧面肯定了无民事行为能力人和限制民事行为能力人也具有民事责任能力。再者,以无因管理为例,前面已经提到无因管理是事实行为的一种,无需行为人具有意思能力或者行为能力。依无因管理有关法律规定,管理人是要尽相应的义务,如认真负责地以适当之方法管理他人的事务,违反适当管理之义务造成被管理者损失的,应负赔偿责任等,这就要求他们要有相应的责任能力。当然,管理人如为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,其责任有别于完全行为能力人为管理人之时。无民事行为能力的未成年人施以无因管理亦成就无因管理之债, 无需赋予其任何独立行为之资格。
  事实上,将民事行为能力等同于责任能力是将刑法中的刑事责任能力与民法中的民事责任能力混同的结果。刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的,行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。不具备刑事责任能力者即使实施了客观上危害社会的行为,也不能成为犯罪主体,不能被追究刑事责任;刑事责任能力减弱者,其刑事责任相应地适当减轻法。
  我国《刑法》对刑事责任年龄的规定采用了四分法:
  1?绝对无刑事责任年龄,即不满14周岁的,对任何犯罪都不负刑事责任。
  2?相对刑事责任年龄,即已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。除上述罪名外,因不满16周岁不予刑事处罚的,要责令他的家长或者监护人加以管教,在必要的时候,也可以由政府收容教养。?
  3 减轻刑事责任年龄,即已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。?
  4?完全负刑事责任年龄,即已满16周岁的,犯任何罪,都必须负刑事责任。但犯罪时未满18周岁,不适用死刑。
  在刑法上不具有刑事责任能力的行为人即使实施了严重危害社会的行为,不成立犯罪,不会被追究刑事责任。在民法中,笔者认为基于对受害人的保护,应当认为无民事行为能力人和限制行为能力人实施侵权行为也可以成立民事责任。当然要具备侵权责任的构成要件,有学者主张,构成要件包括行为人须有侵权行为能力(责任能力)、行为人须有故意或过失、行为须违法、须因违法行为而发生损害四要件。笔者认为,应当包括过错、加害行为、损害结果和加害行为与损害结果之间的因果关系四要件。 所以,笔者认为,无民事行为能力人和限制行为能力人实施侵权行为的,判断其是否承担侵权责任应当考察其过错。在无需过错为要件的特殊侵权行为中,当然不用考虑过错问题。在这种情况下,加害人如果是无民事行为能力人和限制行为能力人,依法承担民事责任。
  从比较法上来看,《法国民法典》第 1382条规定:“任何行为使他人受到损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”,第 1383 条规定:“任何人不仅对其行为所致的损害,而且对其过失或懈怠所致的损害,负赔偿的责任”,修正后的 1384条第 4 款规定为:“父、母因行使对子女的监护权,对与其共同生活的未成年子女所造成的损害,负连带责任”,第 1310 条规定:“未成年人因其侵权行为或准侵权行为所发生的损害赔偿债务不得取消”,修改后的第 489 条第 2 款规定为: “处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者,仍应负赔偿责任。”由上述规定不难发现:《法国民法典》规定任何人,不论其年龄大小及身体或精神状况如何,都应该对自己所造成的侵权行为承担侵权责任,即人人均有责任能力。法国法院也认为:未成年人的民事责任不再依赖于其辨别能力,承担民事责任的前提不再是辨别能力 ,而是基于监管或者过错。
  基于以上分析,笔者认为责任能力与行为能力无太多关联,责任能力的有无不应当以行为能力为基础。另外,前面介绍责任能力概念时提到的意思能力的问题,通说认为,意思能力是行为能力的前提。已经说明行为能力与责任能力的关系,故笔者认为,意思能力与责任能力关系不大。盖因侵权行为是不以意思表示为要件的事实行为。
  所以,应当区分责任的认定和责任的实际承担,即应否承担和能否承担。民事责任作为法律对不法行为的否定性评价,不论行为人是否意识到其行为的后果,是否具有行为能力均不受影响。行为人均应当认定有责任能力,故笔者认为只要是自然人均具有民事责任能力,即具有权利能力者即具有责任能力。
  民事责任的实际承担与民事主体或自然人的责任财产有关,当然这里说的责任的实际承担主要是指财产责任或者说与财产有关的责任,按照《民法通则》第一百三十四条规定:承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。侵权责任法草案第三次审议稿第十五条规定承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用只是将二审稿中的消除危险、恢复名誉之侵权责任方式与赔礼道歉对调。对于如停止侵害等的责任方式对于无民事行为能力人来讲是能够实际承担的。
  一般来讲,对于无民事行为能力人和限制行为能力人来说,一般而言没有责任财产,所以在实际承担时法律规定由其监护人承担。法律同时也规定了有财产的无民事行为能力人和限制行为能力人从其财产中扣除,不足部分监护人承担补充责任。这在实践中成为可能,《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第6条规定:无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。许多国家和地区也都做了类似的规定,无民事行为能力人、限制行为能力人纯获法律上之利益者,无需征得法定代理人或监护人的允许。我国台湾地区“民法典”第 77条规定,限制行为能力人为意思表示及受意思表示,应得法定代理人之允许,但是纯获法律上之利益或依其年龄及身份 ,日常生活所必需者,不在此限。有学者认为,“未成年子女依劳力或其他有偿取得之财产,亦归未成年子女私有,构成责任财产,对其债务之履行负其责任,关系至巨,殊值重视。” 笔者认为,承认无民事行为能力人、限制民事行为能力人的纯获法律上之利益,在一定程度上为他们实际承担责任能力提供了可能。
  2009年10月19日侵权责任法草案三审稿 第九条规定:教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。
  教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。
  第三十二条:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。
  有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。
  学者争议颇多,笔者认为,不应当在侵权责任法中出现行为能力的概念。三审稿的规定有待商榷,前面已经说道,行为能力和责任能力并不是等价关系或者包含于被包含的关系。而第三十二条的规定同民法通则并无太大差别,只是将民法通则第一百三十三条第二款末的但书删除。这两条明显存在同样的矛盾,第一款似乎规定,无民事行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的,由监护人承担无过错责任,责任主体应当为监护人。第二款却又规定,本人有财产的从本人财产中支付赔偿费用。似乎,责任承担主体又成了被监护人。笔者认为,此处监护人承担的是监护责任而非侵权责任,侵权主体仍然为被监护人。另外,在民事诉讼审判实践中,被监护人被列为为被告,而不是监护人。
三、结论
  故笔者认为,应当将责任能力的认定和实际承担分开进行说明。自然人即具有责任能力即采用出生主义的标准,对于实际责任的承担则视情况而定,盖责任的实际承担与责任财产有关,当然这里是指财产责任,具体到各个案件因责任方式的不同,实际承担者不同。
  新的观点:侵权责任法第四章规定的关于侵权主体的特殊规定,第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。
  有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。
  第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。