上海市城乡建设和交通委员会


上海市城乡建设和交通委员会关于发布《上海市收费高速公路运行管理规定（试行）》的通知

沪建交（2010）1111号


　　

各有关单位：

　　《上海市收费高速公路运行管理规定（试行）》已经市建设交通委2010年第8次主任办公会议通过，现予发布，并自2011年1月1日起施行，请遵照执行。

　　

　　上海市城乡建设和交通委员会



　　二O一O年十二月一日



上海市收费高速公路运行管理规定（试行）

　　

　　第一条（目的和依据）

　　为加强本市收费高速公路运行管理，保障收费高速公路的完好、安全和畅通，根据《中华人民共和国公路法》、《收费公路管理条例》和《上海市公路管理条例》等法律、法规，结合本市实际，制定本规定。

　　第二条（适用范围）

　　本规定适用于收费高速公路试运行期以及正式运行后的养护、收费、监控、服务、使用及相关的监督管理活动。

　　第三条（定义）

　　本规定所称的收费高速公路，是指经批准依法收取车辆通行费（以下简称“通行费”）的政府还贷高速公路和经营性高速公路，包括高速公路桥梁和高速公路隧道。

　　本规定所称的收费高速公路经营管理者（以下简称“经营管理者”），包括政府还贷高速公路的管理者（以下简称“管理者”）和经营性高速公路的经营者（以下简称“经营者”）。

　　本规定所称的收费高速公路附属设施，是指收费高速公路的防护、排水、养护、管理、服务、交通安全、供电、监控、通信、收费、绿化等设施、设备以及专用建筑物、构筑物等。

　　第四条（管理部门、机构和经营管理者）

　　上海市城乡建设和交通委员会（以下简称市建设交通委）是本市收费高速公路运行管理的行政管理部门，其所属的上海市公路管理处（以下简称市公路处）具体负责本市收费高速公路运行的检查、监督、指导和路政管理。

　　经营管理者具体负责其所管理或经营的收费高速公路的养护、收费、监控、服务和日常管理工作。

　　第五条（管理要求）

　　市公路处应当对收费高速公路的运行管理进行业务指导，制定检查考核办法，加强监督管理。

　　经营管理者应当按照国家和本市的公路技术规范、操作规程以及相关规定实施收费高速公路及其附属设施养护，实行专业化养护，做到道路平整、环境整洁、设施完好、经营规范、服务高效，保障收费高速公路及其附属设施处于良好的技术状态。

　　鼓励经营管理者积极采用新技术、新材料、新工艺、新设备，推广应用预防性养护技术，提高收费高速公路及其附属设施的运行管理水平。

　　第六条（检查、检测和技术状况评价）

　　市公路处应当定期对本市的收费高速公路及其附属设施进行检查和检测，并根据检查和检测结果要求经营管理者及时整改或者列入其养护工程计划。

　　经营管理者应当按照国家和本市的相关规定，开展其经营管理的收费高速公路及其附属设施的检查、检测以及数据采集、更新与分析工作，并对其技术状况进行评价，形成评价结果。

　　第七条（年度运行管理计划）

　　年度运行管理计划包括养护工程计划和收费管理计划。

　　经营管理者应当于上年年末按照市建设交通委、市公路处的规定和要求，根据其所管理或经营的收费高速公路及其附属设施的评价结果、设施设备量以及相关定额编制收费高速公路及其附属设施本年度运行管理计划。

　　管理者应当将本年度运行管理计划上报市建设交通委，经批准后实施。

　　经营者应当将本年度运行管理计划书面征求市公路处意见。

　　第八条（运行经费）

　　政府还贷高速公路试运行期的运行管理经费由建设单位负责落实，列入项目工程总投资内，正式运行后的运行管理经费纳入预算管理。

　　经营者应当每年根据年度运行管理计划，从其收取的通行费中优先安排足够的资金用于收费高速公路及其附属设施的运行管理，确保高速公路及其附属设施技术状况良好、服务优质高效。

　　第九条（养护作业、设计、监理单位的选择）

　　从事养护工程的养护作业单位必须具备相应的条件，设计、监理单位应当具备相应的资质。

　　法律法规规定需要进行招标的养护工程项目，经营管理者应当按照规定通过招标方式选择养护作业、设计、监理单位；其中，收费高速公路日常养护、收费管理项目采用招标方式选择养护作业单位其合同期不低于三年。

　　第十条（养护工程分类）

　　收费高速公路及其附属设施养护工程按照国家规定根据工程性质、复杂程度、规模大小划分为小修保养、中修工程、大修工程和改建工程。

　　第十一条（小修保养）

　　经营管理者应当按照公路养护技术规范和本市有关规定督促养护作业单位落实人员和设备，加强对收费高速公路及其附属设施的日常养护，及时修补损坏部分。日常养护的巡视检查频率应当每日不少于一次。小修保养应当做到计划合理、作业规范，符合质量要求，确保收费高速公路及其附属设施完好、环境整洁。

　　第十二条（中修和大修工程）

　　当收费高速公路及其附属设施技术状况低于原技术标准时，经营管理者应当按照公路养护技术规范实施中修或者大修工程。

　　收费高速公路及其附属设施的中修和大修工程在实施前应当开展工程可行性研究，并完成工程施工图设计。

　　政府还贷高速公路及其附属设施需要中修或者大修时，管理者应当将中修或者大修方案报市建设交通委审核，经批准后实施。

　　经营性高速公路及其附属设施需要大修时，经营者应当将大修方案报市公路处，由市公路处组织专家对大修方案进行技术会审，并将技术会审的评审意见向市建设交通委报备后，经营者组织实施。

　　收费高速公路及其附属设施的大修工程应当实行工程质量和安全报监制度。

　　第十三条（改建工程）

　　经营管理者改建收费高速公路及其附属设施时，应当按照规划制定改建方案，并按照建设程序报审，经批准后实施。其中经营性高速公路及其附属设施的改建方案在报审前应当征求市公路处意见。

　　根据国家和本市的相关要求统一改建收费高速公路附属设施时，由市公路处征求经营管理者的意见后提出方案，并按照建设程序报审，经批准后由经营管理者负责具体实施并承担经费。

　　收费高速公路及其附属设施的改建工程应当实行工程质量和安全报监制度。

　　第十四条（桥梁、隧道的管理）

　　经营管理者应当按照国家和本市的相关要求配置桥梁和隧道养护工程师，负责桥梁和隧道的具体养护管理工作。

　　经营管理者应当按照国家和本市的桥梁、隧道养护技术规范和养护管理制度对收费高速公路的桥梁、隧道进行日常巡查、经常性检查、定期检查和特殊检查，对特大桥梁、隧道加大巡查、检查频率。特殊检查应当委托具有相应资质的专业检测单位实施。

　　经营管理者应当根据检查结果制定维护方案，并实施养护维修。对技术状况为四、五类的桥梁，应当及时采取措施，保证设施安全，并依据特殊检查结果和技术论证分析，安排大修或者改建。

　　公路桥梁、隧道经检测承载能力达不到原设计标准的，经营管理者应当设立明显的限载标志，并及时采取维修和加固等有效措施；公路桥梁、隧道经检测严重损坏影响通行安全的，经营管理者应当采取禁止通行的措施，同时报告市建设交通委、市公路处和公安交通管理部门，并及时办理相关手续，采取修复措施。

　　第十五条（设施损坏的及时处置）

　　经营管理者在日常工作中，发现公路及附属设施损坏影响行车安全的，应当立即采取处置措施，在四小时内消除安全隐患，路面坑槽（洞）等损坏应当在发现后二十四小时内予以维修。

　　经营管理者应当确保通信、供电、收费、监控等机电设施的正常运转，当设施发生故障时立即组织抢修。影响路网整体运行的机电设施故障应当在发现后四小时内予以修复。

　　第十六条（养护作业的交通组织）

　　遇养护作业影响车辆正常安全行驶的，经营管理者应当编制养护作业路段交通组织方案，经有关部门同意后组织实施。经营管理者应当在施工路段前方与相关入口处进行限速、警示提示，并利用其经营管理的收费高速公路沿线可变信息板发布养护作业路段、期限等信息；造成交通堵塞时，及时报告有关部门并协助疏导交通。

　　第十七条（安全管理及文明施工）

　　经营管理者应当按照国家和本市安全管理的相关规定，履行公路行业安全生产工作责任书，落实收费高速公路及其附属设施的安全运行措施。

　　养护作业单位应当遵守市建设交通委制定的安全管理制度。养护作业人员必须通过本市安全教育培训。

　　养护作业单位应当在作业现场按标准设置养护维修作业控制区。

　　经营管理者应当开展文明养护工地创建工作，按照本市文明施工的相关规定，根据工程、交通、环保等要求，制定有针对性地文明施工措施，并认真组织实施。

　　第十八条（标志、标线）

　　经营管理者应当按照国家和本市的规定、标准设置和维护交通标志、标线。

　　交通标志、标线的调整，由经营管理者会同市公路处、公安交通管理部门制定调整方案，由经营管理者负责实施。

　　第十九条（工程验收）

　　中修、大修工程的验收应当按照国家和本市的有关规定实施竣工验收。中修工程由经营管理者组织验收，市公路处参加；大修工程由市建设交通委组织验收。

　　改建工程的验收应当按照国家有关规定实施交工验收和竣工验收。

　　监控、通信和收费系统的改建应当经市公路处组织测试合格后方可投入使用。

　　第二十条（档案管理）

　　经营管理者应当按照归档要求收集、编制和保管中修、大修和改建工程的竣工档案，做到档案的收集、整理与工程进展同步。

　　市公路处、经营管理者应当将收费高速公路及其附属设施的检查和检测资料及时归档。

　　第二十一条（联网收费）

　　本市收费高速公路实行联网收费，并遵循“统筹规划、统一标准、联网运营、统一清算”的原则。

　　市公路处负责本市收费高速公路联网收费资金的结算和清分等管理工作。

　　经营管理者负责其所管理或经营收费高速公路的收费工作。

　　第二十二条（通行费的收取依据）

　　市公路处根据市物价行政管理部门核准的通行费收费标准，制定联网收费费率表，经市建设交通委审核后，报市物价行政管理部门备案。

　　经营管理者应当按照联网收费费率表收取通行费，并将收费标准在收费站区醒目位置予以公示。

　　第二十三条（通行费缴纳）

　　在收费高速公路上，除了按照规定可以免交通行费的车辆外，其他车辆必须交纳通行费，拒交、少交、逃交通行费的，经营管理者有权拒绝其通行，并要求其补交。

　　第二十四条（通行费票据）

　　经营管理者应当购置本市统一规定样式的通行费票据。

　　使用人工半自动收费方式通过收费道口的车辆用户，经营管理者应当开具电脑打印票据，电脑打印票据应当实行“一车、一次、一票”制，顺号使用。

　　确需使用定额票据的，经营管理者应当在定额票据上加盖站名及日期章。

　　使用电子不停车收费方式通过收费道口的车辆用户，经营管理者不再开具通行费票据；车辆用户需要通行凭证的，经营管理者应当提供。

　　第二十五条（收费道口的通行保障）

　　经营管理者应当根据车流量开通足够数量的收费道口，保障车辆正常通行。当收费道口待交费车辆排队长度超过一千米时，经营管理者应当在不妨碍前方道路通畅情况下在收费道口采取部分或者全部车道免费放行措施；遇公安交通管理部门采取通行管理措施时，经营管理者应当配合，保障车辆有序通行收费道口。

　　经营管理者应当在距离收费道口一千米处设置标志及车辆排队监控设施。

　　市公路处应当会同相关部门和经营管理者制定节假日、重大活动或遇自然灾害等突发事件需要在特定时段免费放行的预案并组织实施。

　　市公路处应当加强对收费道口的监督管理，督促经营管理者落实收费道口通行保障措施。

　　鼓励采取电子不停车收费方式提高车辆通行效率。

　　经营管理者应当按照本市电子不停车收费发展规划、国家和本市相关技术标准设置电子不停车收费专用车道，并不得擅自关闭。电子不停车收费的管理按照市建设交通委有关规定执行。

　　第二十六条（通行卡管理）

　　市公路处统一制作、调配本市收费高速公路使用的通行卡。经营管理者负责其所管理或经营的收费高速公路通行卡的发放、回收工作。

　　进入收费高速公路的车辆用户应当在进口处领取通行卡；在出口处交回通行卡并缴纳通行费，不能提供通行卡的，经营管理者按路网内离该出口合理最远路径收取通行费，并收取通行卡工本费。

　　第二十七条（通信网络设施的管理）

　　经营管理者应当根据市公路处制定的规划和运行管理要求，预留主干通信网络设施设置空间，由市公路处统筹用于路网互联。经营管理者应当做好通信网络设施的维护管理。

　　第二十八条（信息服务与监控管理）

　　市公路处和经营管理者应当建立健全收费高速公路信息报告和服务制度。

　　市公路处负责本市收费高速公路路网运行状况信息的发布，并负责信息的对外联动。

　　经营管理者具体负责其所管理或经营的收费高速公路通行状况的监控及信息发布，保障监控系统的正常运行，实时收集、汇总收费高速公路运行状况，并及时报送至市公路处。

　　第二十九条（突发事件应急管理）

　　收费高速公路突发事件应急管理实行“统一指挥，分级处置”的原则。

　　市公路处应当制定本市收费高速公路突发事件应急预案。经营管理者应当根据市公路处的应急预案制定收费高速公路突发事件应急专案。

　　经营管理者应当配置应急队伍，储备抢险物资和设备。抢险物资和设备必须经常检查和调试，并及时调整和补充。

　　经营管理者具体负责其所管理或经营的收费高速公路突发事件的应急处置，并接受市公路处的监督、协调；涉及多条收费高速公路，需要协同处置的，由市公路处统一指挥。

　　市公路处和经营管理者应当定期组织应急处置的演练，及时修订应急预案及应急专案。

　　第三十条（收费人员）

　　经营管理者应当按照市建设交通委制定的服务标准对收费人员开展业务技能培训和职业道德教育，提高服务质量。

　　经营管理者应当建立与社会经济发展相适应的收费人员收入保障机制，并按人力资源和社会保障部门公布的工资增长指导线适时调整收费人员工资。

　　高速公路收费人员应当按照服务标准为高速公路通行者提供规范服务。收费人员应当持证上岗，遵章守纪，着装统一，用语文明，操作规范。

　　第三十一条（服务区管理）

　　经营管理者应当按照相关行政管理部门的要求，对服务区内的各种设施进行检查和维护，使其保持良好的运行状态。

　　服务区内的停车场、公共厕所应当免费并昼夜不间断提供服务。

　　当服务区内的停车场、公共厕所不能满足公众需求时，经营管理者应当按照有关规定及时进行改建。

　　第三十二条（清障服务）

　　经营管理者应当建立快速清障救援机制，接到清障救援信息后，应当立即派出救援车辆和人员赶赴现场进行紧急处理。

　　清除障碍物作业的车辆必须安装标志灯具并喷涂明显的标志，执行任务时，应当开启警示装置。

　　经营管理者应当遵循就近、安全、便捷的原则，将故障车辆牵引至距事发地最近的出口处或者与当事人商定的地点。

　　经营管理者应当按市物价行政管理部门制定的道路清障施救牵引服务收费标准及有关规定，向当事人收取牵引故障车辆的费用，不得擅自增加收费项目、提高收费标准。

　　第三十三条（接受社会监督）

　　经营管理者应当向社会公开举报、投诉方式，接受社会监督，对社会公众的意见和投诉应当及时处理和反馈。

　　第三十四条（路政管理）

　　市公路处应当组建收费高速公路路政队伍，依法保护路产，维护路权。

　　经营管理者应当为路政管理提供相应的设施和条件，配合做好收费高速公路的路政管理工作。

　　第三十五条（禁止行为）

　　在收费高速公路及其用地范围内，禁止下列行为：

　　（一）利用桥梁进行带缆、牵拉、吊装等施工作业，设置超过规定标准的高压电力线和易燃易爆的管线；

　　（二）在桥梁下停泊船只，在桥孔内堆放易燃易爆物品、擅自明火作业、搭建永久性设施或者擅自搭建临时性设施；

　　（三）取土或者爆破作业；

　　（四）堆放物品、倾倒渣土和垃圾，焚烧各类废弃物；

　　（五）机动车滴漏、散落、飞扬物品或者随车人员向外抛物；

　　（六）将公路作为检验机动车制动性能的场地；

　　（七）损坏或擅自涂改、移动公路附属设施；

　　（八）损坏、污染公路和影响公路畅通的其他行为。

　　第三十六条（行政许可）

　　在收费高速公路及其用地范围内，从事下列活动应当向市公路处办理行政许可：

　　（一）因基础设施和其他重要工程建设确实需要临时占用或者挖掘收费高速公路及公路用地的；

　　（二）跨越、穿越收费高速公路修建桥梁或者架设、埋设管线、电缆等设施的；

　　（三）车辆或车辆载运的物件超过收费高速公路限载标准或者限制性通行条件确需通行的。

　　未经相关部门同意，不得在收费高速公路及其用地范围内设置标牌、广告牌等非公路标志。

　　在收费高速公路上从事上述活动，还应当事先征求经营管理者的意见。

　　第三十七条（临时占用桥孔）

　　任何单位和个人不得擅自占用桥梁下的空间（以下简称桥孔），确需临时占用桥孔的，应当向市公路处申请办理临时占用公路及公路用地的行政许可。

　　临时占用桥孔不得危害桥梁安全，并满足桥梁养护管理需要。

　　临时占用桥孔一般不超过一年。占用期满，占用人应当及时清除桥孔内的搭建物、堆放物，恢复原状。确需延期占用的，占用人应当在占用期满前十五日向市公路处提出延期占用的申请。

　　第三十八条（超限运输检查）

　　市公路处可以在收费高速公路出入口、服务区以及经批准设置的超限运输检查站进行超限运输检查，过往车辆应当按照引导标志行驶到指定地点接受检查，不得强行通过。

　　第三十九条（设施损坏的赔（补）偿）

　　任何单位和个人对收费高速公路及其附属设施造成损坏，应当按照国家和本市的有关规定予以修复或者赔（补）偿。

　　经营管理者应当对损坏设施按原标准进行修复。

　　第四十条（资料报送）

　　经营管理者应当做好收费高速公路基础资料的规范化管理，并将以下资料按要求报送市公路处：

　　（一）公路养护月报按月报送；

　　（二）《公路养护统计年报》于当年12月31日前报送；

　　（三）《收费公路统计年报》于次年2月27日前报送；

　　（四）《技术状况评价结果》于评价完成后十五日内报送；

　　（五）《收费高速公路突发事件应急专案》于制定后十五日内报送。

　　经营者还应当将以下资料按要求报送市公路处：

　　（一）当年的年度运行管理计划于3月31日前报送；

　　（二）养护作业中标单位投标文件、中标通知书和合同在与养护作业单位签订合同后三十日内报送；

　　（三）中修、大修和改建工程的竣工资料于竣工验收后三个月内报送。

　　第四十一条（监督、检查）

　　市公路处应当建立、健全本市收费高速公路及其附属设施养护、收费、监控、服务的监督、检查机制，对其运行及服务质量情况进行检查和考核，并将检查和考核情况在行业内公布，对达不到技术规范和服务标准的，应当责令经营管理者限期整改，督促其履行养护、收费、监控和服务义务。

　　市公路处应当向社会公开收费高速公路举报、投诉方式，接受社会监督，并督促经营管理者及时处理举报、投诉中存在的问题。

　　第四十二条（对未按标准收费的处理）

　　违反本规定第二十二条规定，经营管理者未按收费标准收费的，由市建设交通委责令改正。

　　第四十三条（通报）

　　经营管理者有下列情形之一的，市公路处责令其整改，经营管理者未按要求整改的，由市公路处在行业内通报：

　　（一）违反本规定第四十条，未按时报送有关资料的；

　　（二）违反本规定第二十五条，当收费道口车辆排队长度超过一千米时，未采取部分或者全部车道免费放行措施的；

　　（三）其他违反本规定需要通报的情形。

　　第四十四条（未履行养护义务的措施）

　　市公路处在检查中发现经营管理者未按国家和本市相关规定进行养护的，应当要求其及时整改，经营管理者未按要求整改的，由市公路处在行业内通报，并报请市建设交通委责令其整改。

　　经营管理者未按市建设交通委要求完成整改的，由市建设交通委通知市公路处暂停清分其通行费。暂停清分通行费后三十日内仍未按要求完成整改的，市建设交通委可以委托市公路处指定其他单位代为养护，费用由该经营管理者承担。拒不承担的，市建设交通委可以从其暂停清分的通行费中予以支付。

　　代为养护工程结束并经验收合格后，该收费高速公路的经营管理者应当接管养护。

　　第四十五条（未履行有关养护义务的行政处罚）

　　经营管理者有下列情形之一的，由市建设交通委根据《收费公路管理条例》第五十条规定，责令改正，并根据情节轻重，处5万元以上20万元以下的罚款：

　　（一）未按照相关标准和规范对收费高速公路及其附属设施进行巡视检查、日常保洁和小修的；

　　（二）未按规定设置交通标志标线的；

　　（三）遇养护作业影响车辆正常安全行驶，未按规定设置安全防护设施或者未进行提示、信息发布的，或者遇有交通堵塞不及时协助疏导交通的。

　　第四十六条（违反路政管理规定的行政处罚）

　　对违反本规定路政管理规定的行为，由市建设交通委或者市公路处按照国家和本市的法律、法规实施行政处罚。

　　第四十七条（实施日期和有效期）

　　本规定自2011年1月1日起施行，有效期自施行之日起两年。






论死刑的废止

王立军 赵静


自贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中从理论上挑起死刑存废之争而来已有240多年的历史，死刑存置论者与死刑废止论者从不同的角度抑或同一角度得出死刑应当留存或废止的结论，而且两论均有权威刑法学者的支持；在这240多年间，有的国家已经废除了死刑，有的国家虽然没有废除但却实际上停止了死刑的执行，而有的国家却也仍然固守着保留死刑的阵地。到底如何看待乃至对待这种争论？本文拟从以下两个方面阐明自己的观点。

一、死刑存在的现实基础

死刑，作为刑罚制度的一种，探讨其存在或废止的根基，不得不从刑罚的本质考察之。

近世，关于刑罚本质的学说伴随着刑法中的新旧两派的争论而不断发展，主观主义刑法学者一般赞同刑罚目的主义思想，客观主义刑法学者往往会有赞同刑罚的报应主义观念(当然亦有主观主义刑法学者采报应刑说，或客观主义刑法学者采目的刑说)。古典派刑法学者康德、黑格尔、宾丁格等均是报应刑论者；在古代的刑法中业已存在目的刑的思想，但系统提出或完全否定刑罚的本质在于报应的学者当自近代学派始。意大利刑法学者龙勃罗梭、菲利均从不同的角度说明了刑罚的本质应当是预防犯罪的观念（实质上以上学者毋宁认为是犯罪学家而非刑法学家，因为他们是从如何预防犯罪的角度讨论刑法学，当然作为犯罪的后果的刑罚也必然会从预防犯罪成功与否的角度探讨）；真正将目的刑思想理论化的是德国刑法学家李斯特，他把刑罚的本质理解为一般预防与特殊预防，认为刑罚不在于或不仅仅在于报应，而在于通过刑罚预防犯罪本人或其之外的人犯罪。在日本，目的刑思想得到了牧野英一、木村龟二等世界级刑法学家的支持，在目的刑论者与报应刑论者的互相批判与妥协下，形成了今日兼顾二者的折衷主义刑罚论。

我认为，单纯的把刑罚理解为预防犯罪的手段是混淆了刑罚与一般预防犯罪手段的差别；脱离报应的刑罚有使对犯罪者刑罚量定主观化的危险，将会动摇近世罪刑法定主义与罪刑均衡原则的基础，从而无法保证国民的自由，不定期刑以及其他由目的刑论衍生出来的刑罚执行方式有把刑法引致中世纪擅断刑之嫌，尽管刑法学大师牧野英一说到“现在的时代距法国大革命已经百年有余，中世纪残酷的擅断主义只是作为历史沿革的遗迹还残留在社会的记忆中而已。”，[①]但二战时期的纳粹刑法不得不使人怀疑目的刑论的人权保障价值。无论人类怎样地发展与进化，只要不根除作为人性的自私，就不能否定会有犯罪的发生；那么，作为其对立面的刑罚从人性的角度讲，便摆脱不了报应的因素。“报应是人与生俱来的感情，在人类的生活的漫长历史中根深蒂固，没有人没体验过报应。刑法有宽大的，有残酷的，但是，不具有对恶性的恶报这一要素的刑罚是不存在的。报应即使不是刑罚的唯一要素，也是把犯罪和刑罚联结起来的唯一普遍的要素，是刑罚的本质。”[②] 如果说泷川教授是从正面肯定报应的角度论述，那么大冢仁教授则是从侧面否定单纯的目的刑的角度论述同一问题的。他说 “不能否定刑法中的报应，因为犯了罪才被科以刑罚这种基本的罪刑关系，在刑罚制度的历史沿革中是始终没有改变的，在今日它也是我们不可动摇的法律确信。不顾过去的犯罪行为对社会造成的侵害事实，只是为了犯人将来的改善而科以刑罚，这与我们的法律感情不相容。”[③]另外，庄子邦雄博士也明确的主张报应论，“刑法的本质是报应，善有善报，恶有恶报，这是人的客观本性”。[④]小暮得雄博士则说：“不论从刑罚观之争为发端的学派论争的结果如何，常有无情或曰残酷的刑罚，毕竟为客观存在的事实，而且，无论给刑罚冠以怎样的美名，其实体仍然是一种无可争辩的制裁、利益的剥夺及痛苦。”[⑤] 当然，如后所述，刑法学发展至今，完全否认目的刑论思想是不现实的，也应当承认刑罚在近代国家中的目的价值。

作为一种刑罚制度的死刑，其本质更是难逃报应主义的窠臼。如后所述，从目的刑的角度看，死刑的预防作用不论是从效果上还是从其代价和人道性上都是值得怀疑的。那么死刑在当前其存在的基础总体而言我认为有二：其一，统治阶级的统治需要。其二，满足国民的报应感情。统治阶级利用死刑可以简单的从肉体上消灭的一个犯罪者，如同从战争中消灭敌人一样——面对敌人，让其从世界上消灭，再有效和简单不过了。但近世的刑罚，若不符合谦抑与人道的品格，纵然其效果再明显不过，也不能运用；而且由于第一点更似一个政治而非法律问题，所以在此不予论及。

我认为，包括死刑在内的任何一种刑罚制度，都不能脱离它的社会基础，其中很重要的一点便是国民的法律确信或曰国民的法律感情。尽管国民的法律确信在法学者看来是何等的荒谬抑或野蛮，若全然不顾之，刑罚即便存在，其施行也不会有好的效果。而死刑的存在正是满足了国民的这种报应感情，这一点不论是死刑保留论者还是死刑存置论者应当说一般都是承认的。如日本刑法学家宫本英修博士认为，刑罚的作用有二：一是实际效果，二是感情效果。感情效果主要指：（1）犯罪被害者及矛盾的复仇心；（2）社会公愤；（3）一般性报应。可以说这三者都属于国民的法律情感的范畴。[⑥]前田雅英教授认为：“在现代社会，如果离开国民的规范意识和道德观念，刑罚就不能发挥职能，刑罚要达到一定的目的，该目的必须是国民认可的目的；违反国民正义感的刑罚制度会导致社会不安定。”[⑦]另一位当代著名日本学者大谷实教授认为：“刑罚在维持社会秩序，满足该社会中的一般人的报应感情，保证国民对法秩序的信赖方面，有着极为重要的作用，这样说来，作为国民的一般法律信仰，对于一定的罪大恶极的犯人应当科以死刑的见解与支配的地位无视这种现实是极为不当的。”[⑧]我国部分学者也明确指出了这一点，如台湾地区的韩思谟认为：“各国之有死刑由来已久，每与正义观念的联系不可分，一般人咸认犯死刑犯罪者应处死刑，如属公允，未有以之为苛者，现代刑罚虽不以报应为基础，但群众心理如斯，未足语以高尚的法律思想，故为维护一般民众对法律确信，死刑仍有保留的必要。”[⑨]死刑有无保留的必要容后再论，但必须考虑群众心理的说法是值得赞同的。著名刑法学家马克昌教授也认为：“在一个国家死刑是否废除的议论，绝对不能脱离该国国情，特别不能脱离该国的严重犯罪的发案率和国民对于死刑的感情和观念；”[⑩]“同一时代、同一类型的国家，有的废除了死刑……这都不能说单纯的依据抽象的刑罚理论来对待，而是需要以各国的国情、民情来作分析，还有一条，要根据国民和民族的确信，尤其需要改变传统刑罚的观念的确信。”[11]以上观点均从不同角度不同程度的说明了刑罚，包括死刑在内都不能脱离国民的法律感情抽象的谈论，而死刑的存在正是满足国民的这种报应感情实可赞同。

二、死刑废止论

以上我们已经说明死刑存在的现实基础从报应刑的角度讲正是满足国民的报应感情，必须根据具体的社会条件考虑死刑的存废，不能不顾及国民的法律确信或法律感情。

但是近世的刑罚不能不论及它的目的，尽管包括死刑在内的任何刑罚永远都不能脱离其报应的一面——只要它还是刑罚。

自19世纪年青的德国刑法学者李斯特将目的刑学说理论化以来，一般的目的刑论者者都认为刑罚的目的在于一般预防与特殊预防。（就是旧派的刑法学者也有承认刑罚是有目的的，只是主要强调一般预防而已，如贝卡利亚认为：“刑罚的目的即不是要摧残折磨一个感知者，也不要消除业已犯下的罪刑。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[12]）日本刑法学者牧野英一虽然认为一般预防容易与报应主义结合从而导致刑罚威吓论的再生，所以主张向特殊预防的进化，但其仍未脱离李斯特的理论框架；我国著名的刑法学家马克昌教授也作了同样的思考：“我国刑罚的直接目的是预防犯罪，它包括特殊预防与一般预防。”[13]

“个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪的适用一定的刑罚，使之永远或在一定期间内丧失再犯能力。”，[14]“一般预防，是相对于个别预防而言的，指通过对犯罪适用的刑罚，而对社会上的其他人，主要指那些不稳定分子产生的阻止其犯罪的作用。”[15]刑罚的目的，由此无非是预防本人或其他人犯罪，然而作为一项刑罚制度的死刑究竟能否起到这样的作用？

我认为，不能简单的否定死刑的威慑力，因为如果认为死刑没有威慑力，那么就说明所有的刑罚都没有威慑力，这显然是不科学的，只能说死刑有没有特有的威慑力。就这种特有的威慑而言，贾宇教授认为：从理论上讲，死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力；以实践上讲，死刑从未对犯罪产生过有效的遏制力。[16]就一般预防而言，世界上针对死刑问题所进行的科学研究一直未能证明死刑相对于其他刑种有特殊的威慑力，最新一次的调查，即联合国在1988——1996年所作的调查表明“研究不能提供死刑对无期徒刑更有威慑力。不存在积极的证据证明死刑有威慑力。”[17] 我们无法根据统计的资料精确的证明死刑对所有的犯罪都没有威慑力，但迷信死刑的威慑力至少是值得怀疑的。在某些废除死刑的国家，普通刑事犯罪率并没有上升，至少说明了这种怀疑的合理性。如果把人看作社会的目的话，无论如何也不能设置一个公共的杀人犯——他的目的就是通过杀人表演威慑其他人使之不敢犯罪；就特殊预防而言，“据说死刑可以使一个刺客永远失去再犯能力，如果这样，我们应该消灭使社会恐惧的精神病人和疯子……死亡！死亡！它既不需要创造性的沉思，也不需要对激情的反抗。”[18]死刑以剥夺人的生命为代价太昂贵，也不符合刑罚的人道性品格。

所以，从刑罚的目的而言，死刑是应当废除的，至少其存在的合理是值得怀疑的，为了保障国民的自由也必须废除。

基于刑罚本质的报应方面而言，死刑也是必然要废除的。

首先，就是报应的主张也是越来越宽缓的。近代刑法的报应论学说经历了等量报应、等价报应、法律报应的发展。康德主张等量报应，他说：“谋杀的人必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替代品或代替物能够用它们的增减来满足正义的原则。没有类似的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。”[19]黑格尔则否定了绝对的等量报复，主张等价的报应，他说：“犯罪的扬弃是报复，因为从概念说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量的一定范围。从而犯罪的否定，作为定在，也具有质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为在存在的性状的等同，即价值的等同。”[20]在这里，黑格尔较康德显然得理性化、人道性的多，而后来宾丁格又从法律角度进一步理性化的论述了法律报应主义的思想。

报应刑思想的发展至少可以说明即便是理性的法学者其报应观念也向宽缓化的方向发展，越来越符合人道性的要求，由其是宾丁格的法律报应主义更是符合保障国民自由的要求，报应刑思想宽缓化将会给死刑的废止从报应的角度提供理论基础。

其次，尽管承认死刑的存在是满足国民的报应感情，符合其法的确信，也不能不说其是感性的、不人道的；更为重要的是国民的报应感情并不是一成不变的，而是历史的具体的、不断向理性化的方向发展的，这一点从以下几方面可得以说明：

1．世界上已有一些国家废除了死刑。至2000年10月世界上彻底废除死刑的国家共有76个，仅对普通罪犯废除死刑的国家共10个，可被认为事实上废除死刑的国家和地区共37个，加起来共有123个国家和地区。[21]在杀人强奸这样的所谓自然犯罪，人们的观念从报应的角度上讲历来是“死不足惜”、“不杀不足以平民愤”，但现在部分国家和地区为什么可以不判处或不执行死刑就能满足国民的报应感情，这足以说明国民的报应观念是向着宽缓化方向发展的。

2．死刑的适用范围。在古代社会，不论妇女、儿童或老人，只要犯了罪应处死罪，一般均判处死刑，但现在几乎所有国家的刑法均规定了怀孕的妇女和未满18周岁的未成年人不适用死刑。如俄罗斯联邦刑法典第59条规定：一、死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪适用。二、对妇女，以及犯罪时不满18岁的人和法院作出判决时已满65岁的男子，不得判处死刑。其他国家的刑法大多作了类似的规定，我们可以从这些规定中看出人们的报应观念是向着人道化的方向发展的。

3．死刑执行方式的变化。不论是在中国刑法史还是外国刑法史上，死刑的执行方式都异常残酷，主要方式有击死、斩首、焚葬、肢肢碎割、十字架磔死、溺死、撕裂、剥皮、……[22]，在中国古代有车裂、五马分尸、凌迟，人们无不尽死刑执行方式之能势以满足其对犯罪人的报应感，排解对犯罪者的愤恨；可是当代的刑执行制度已拒绝残忍的不人道的刑罚执行方式，只有“注射、毒气、电刑、石击、斩首、枪决、绞”7种方式，为什么将其凌迟、五马分尸都难解其恨的罪犯现在简单的使之无痛苦的快速的死去便能消解人们的愤恨，满足人们的报应感情？由死刑执行方式的人道性方向可以看出，即便是国民的报应感情、法律确信也是发展变化的，越来越人道性、宽缓化的。

“当我们已经感觉到如能用别的方法来处置那些罪犯，则我们似乎可以减少些野蛮性，而同时社会将获得同样的保障。”当我们的国民报应感情、法律确信有一天认为即便对最严重的犯罪适用的死刑也是不人道的、难以接受的时候，死刑便失去了它存在的根基，而我们可以看出国民的报应感情的确是在向着一方向发展，所以死刑的废止当是历史发展的必然走向。