辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市出售公有住房办法
沈阳市人民政府



第一条 为贯彻落实《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》和《辽宁省深化城镇住房制度改革总体方案》，推进住房商品化，正确引导消费，加快住房建设，特制定本办法。
第二条 凡我市行政区划内的新、旧直管公有住房和单位自管公有住房，除下列不宜出售的之外，均可出售。不宜出售的公有住房有：
(一)有产权纠纷的；
(二)列入近期改造规划的；
(三)具有纪念意义或保留价值的；
(四)政府代管房产；
(五)适于改造为非住房的临街住房；
(六)5成新以下(含5成新)的旧房；
(七)市政府认为其他不宜出售的住房。
第三条 新建、外购和腾退的二荐房，要先售后租，并优先出售给住房困难户。
第四条 职工或居民按本办法的规定，以成本价或标准价购买公有住房的控制面积，比照《辽宁省城镇公有住房超标加租试行办法》规定的标准执行。超过控制面积的部分，实行市场价。
第五条 出售公有住房，要坚持买房自愿的原则。
第六条 产权单位暂不向无职工的居民家庭以标准价出售公有住房。
第七条 购买公有住房，女职工、女承租人享有与男职工、男承租人相同的权利。
第八条 职工或居民按本办法的规定，以成本价或标准价购买公有住房，每个家庭只能享受一次。
第九条 出售新、旧自管公有住房，由市住房制度改革办公室审批；出售新、旧直管公有住房，由市房产管理局审核，市住房制度改革办公室批准。
出售维护正常的旧公有住房，由市住房制度改革办公室和市房产管理局分别审核自管房和直管房的已峻工使用年限，作为售房单位计算折旧的依据。
经过大修、设备更新的旧房，交市房产评估中心评定成新，作为计算折旧的依据。
第十条 向高收入(夫妻双方年工资收入2万元以上，含2万元)职工或居民家庭出售公有住房实行市场价。
向中低收入(夫妻双方年工资收入2万元以下)职工或居民家庭出售公有住房，同时实行成本价和标准价，购房人可自由选择。
1994年新建砖混套房成本价为每平方米建筑面积806元。成本价的7项价格构成因素是：征地和拆迁补偿费、勘察设计和前期工程费、建筑安装费、住宅小区基础设施(包括煤气、给水、排水、供电、供暖、道路、通讯设施)建设费、管理费、贷款利息、税金。
1994年新建砖混套房标准价为每平方米建筑面积539元。其中，负担价330元，抵交价209元。
住房的实际售价，根据所处地段(标准价不计入)、结构、层次、朝向、设施和装修标准等区别计价。地段调节将差价直接计入成本价；结构楼层、朝向和设施的调节，将系数代入实际售价公式；装修标准调节，按实际面积单独计算，不进入实际售价公式。
第十一条 旧房的成本价，按售房当年新房的成本价成新折扣计算。维护正常的旧房的折旧，直接以使用年限乘年折旧率2%计算。
旧房的标准价，由两部分组成：旧房负担价，按售房当年新房负担价成新折扣计算；旧房抵交价，按住房竣工使用30年降低20%的比例折扣。维护正常的旧房的折旧，直接以使用年限乘年折旧率1.5%计算。
经过大修或设备更新的旧房，按有关规定评估确定成新。
住房折旧的年限一般为50年，使用年限超过30年的以30年计算。
第十二条 已竣工使用不满1年的住房为新房(10成新)，使用1年以上的住房为旧房。
第十三条 职工或居民购买现已住用的公有住房，享受现住房折扣待遇。1994年成本价住房的现住房折扣为成本价的3.7%；标准价住房的现住房折扣，为负担价的5%。现住房折扣，以后逐年减少，2000年取消。
第十四条 职工购买公有住房，售房单位对职工建立住房公积金前的工龄给予工龄折扣，夫妻双方合并计算。购成本价住房和标准价住房，每年工龄从每平方米售价中减收3.2元。
离退休职工购房计算工龄的时间，按国家规定的离退休年龄计算。
夫妻在两地工作，一方申请购买公有住房，另一方的工龄可以计入购房工龄。
丧偶的单身职工购买公有住房，配偶前的工龄可以计入购房工龄。
职工在外商投资企业工作期间的工龄，不计入购房工龄。
第十五条 购买新、旧公有住房，一次付清房款，1994年给予购房人一次付款折扣率20%的待遇。
分期付款，首次交付实际售价的50%；其余50%的付款期是：购成本价住房8年，购标准价住房5年，逐年均衡交付。分期交付的部分，按政策性抵押贷款利率计收利息，单位不得贴息。
购房职工可以根据自己的需要，按照市住房资金管理中心的有关规定申请职工购建房政策性抵押贷款；也可以向建设银行和工商银行沈阳市分行房地产信贷部申请经营性购建房抵押贷款。
第十六条 自1995年起，市住房制度改革办公室会同有关部门逐年测定成本价、标准价以及工龄折扣、现住房折扣等数据，报省人民政府批准后公布执行。
第十七条 根据住房的不同情况，实际售价(单位：元/平方米建筑面积)的计算公式是：
(一)成本价计算公式
1.新建空房实际售价=(成本价±地段调节差价-工龄折扣)×(1±各项调节系数之和)×(1-一次付款折扣率)
2.现住新房实际售价=〔(成本价±地段调节差价-工龄折扣)×(1±各项调节系数之和)-成本价×现住房折扣率〕×(1-一次付款折扣率)
3.腾退旧房实际售价=(成本价±地段调节差价-工龄折扣)×(1-年折旧率×已竣工使用年限)×(1±各项调节系数之和)×(1-一次付款折扣率)
4.现住旧房实际售价=〔(成本价±地段调节差价-工龄折扣)×(1-年折旧率×已竣工使用年限)×(1±各项调节系数之和)-成本价×现住房折扣率〕×(1-一次付款折扣率)
(二)标准价计算公式
1.新建空房实际售价=(标准价-工龄折扣)×(1±各项调节系数之和)×(1-一次付款折扣率)
2.现住新房实际售价=〔(标准价-工龄折扣)×(1±各项调节系数之和)-负担价×现住房折扣率〕×(1-一次付款折扣率)
3.腾退旧房实际售价=(标准价-工龄折扣)×(1-年折旧率×已竣工使用年限)×(1±各项调节系数之和)×(1-一次付款折扣率)
4.现住旧房实际售价=〔(标准价-工龄折扣)×(1-年折旧率×已竣工使用年限)×(1±各项调节系数之和)-负担价×住房折扣率〕×(1-一次付款折扣率)
第十八条 楼房每户建筑面积的计算方法是：将一栋楼各房使用面积分别核定后相加，计算出总使用面积；用总使用面积去除总建筑面积得出换算系数；再以换算系数去乘各户的使用面积即可求出。计算公式是：
换算系数=总建筑面积÷总使用面积
户建筑面积=户使用面积×换算系数
丈量核定使用面积，必须按建设部(84)城住公字第27号文件的规定执行。
第十九条 职工或居民以成本价购买的公有住房，产权归个人所有。住用5年后可依法进入市场，在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，收入归个人所有。
职工或居民以标准价购买的公有住房，购房人拥有部分产权，个人产权的比例按售房当年标准价占成本价(含地段调节差价)的比重确定。计算公式为：
个人产权比例=标准价÷(成本价±地段调节差价)
标准价住房可以继承，住用5年后可依法进入市场；在同等条件下，原售房单位有优先购买、租用权；原售房单位撤销的，市房产管理部门有优先购买、租用权；在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，售房、租房收入按照单位和个人的产权比例进行分配。
第二十条 个人出资购买解困住房、集资合作住房，按本办法实行成本价和标准价。棚户区改造住房和动迁回迁安置住房，结合棚户区改造和动迁安置的实际，参照本办法实行成本价和标准价。
第二十一条 本办法发布前，职工和居民按照市政府不同时期规定的价格和政策购买的公有住房、解困住房、集资合作住房和青年公寓，均按售房或建房当年被批准的售价占当年成本价(不含地段调节差价)的比重确定产权的性质和产权比例：售价达到成本价的，为成本价住房；达到原
标准价的，为标准价住房，并明确单位和个人的产权比例。
上述拥有标准价住房的职工或居民，自愿按购房或交款当年的成本价补足房价款和利息后，原购住房变为成本价住房。
第二十二条 本办法发布前，售房单位未按售房批复文件执行，发给职工买房补贴冲减房价，或增加、扩大优惠政策变相降价出售的公有住房，在确定个人产权比例时，不以售房当年的标准价，而是以购房职工实际支付的平均每平方米购房款(计入规定的一次付款折扣)作为计算依据；
计算产权比例的成本价，不计入地段调节因素。
第二十三条 1994年1月1日至本办法发布前，未经市住房制度改革办公室批准出售的公有住房，必须按本办法规定的售价和政策进行规范。
第二十四条 职工或居民购买公有住房(含解困住房、集资合作住房、棚户区改造住房和动迁回迁安置住房)，付清购房款后，要持购房证明等有关文件到房产交易管理部门和房产产权监理部门办理住房交易手续和产权产籍转移手续，同时要办理相应的土地使用权变更登记手续，并根据
成本价和标准价住房的不同，领取个人产权的房屋所有权证或部分产权(注明产权比例)的房屋所有权证。
第二十五条 1993年底前，由单位出具的购房证明，均应经市住房制度改革办公室重新核定；购房人持重新核定的购房证明，按第二十四条的规定办理有关手续。
第二十六条 向职工或居民出售新、旧公有住房，按有关政策减免税费。
第二十七条 职工或居民购买公有住房后，不交纳房租；职工仍享受公有住房提租发放的住房补贴。
第二十八条 职工购买公有住房，采暖费仍按现行规定办理。
第二十九条 公有住房出售后的维修、管理，按《沈阳市公有住房售后维修管理实施细则》(沈政发〔1993〕56号)的规定执行。
第三十条 职工或居民购买的公有住房，均可调可换。
(一)通过房产中介机构调换。
(二)在不超过购房控制面积的前提下，在单位内部调换。办法是：个人按调换房当年的新房(旧房)成本价或标准价，补齐原购住房面积的结构差价和成新差价；增加的面积，按新房(旧房)成本价或标准价交纳购房款计入工龄折扣。
第三十一条 职工或居民购买公有住房后，遇有政府批准的动迁，应无条件服从，按动迁政策进行回迁安置。回迁时，个人按动迁当年的成本价或标准价补齐返还面积的结构差价和成新差价；安置面积内增加的面积，按新房成本价或标准价交纳购房款。
第三十二条 国有住房的出售收入，按住房产权关系和国家规定的比例上交同级财政和留归单位，分别纳入各级住房基金；其他公有住房的出售收入，归单位所有，纳入单位住房基金。出售公有住房的收入，要全部用于住房建设和住房制度改革，严禁挪用。按规定留归各产权单位(含? 醒搿⑹　⒆ど虻ノ缓途炱笠?的出售公有住房的收入，一律存入市住房资金管理中心在建设银行和工商银行沈阳市分行房地产信贷部开设的专户，集中存储，监督使用；资金的所有权不变，保证支付，并按同期银行存款利率计付利息；产权单位支取存款，须经市住房制度改革办公室审批
。
第三十三条 职工或居民家庭骗取优惠政策两次购房的，取消其家庭成员以成本价或标准价购买公有住房的资格。
第三十四条 职工购房弄虚作假，骗取工龄优惠的，取消原来应该享受的全部工龄折扣。
第三十五条 房产管理部门和各单位，违反本办法的规定，未经批准擅自出售公有住房，增加或扩大优惠政策变相降价出售公有住房，以及工作人员弄虚作假、以权谋私，各级监察部门严肃查处，追究主管领导和经办人员的责任。
第三十六条 本办法由市住房制度改革办公室负责解释。
第三十七条 本办法自发布之日起执行。《沈阳市出售公有住房实施细则》(沈政发〔1993〕53号)即行废止。我市过去发布的有关文件，凡与本办法抵触的，一律以本办法为准。
附件：
(一)《住房楼层调节系数表》
(二)《住房居室朝向调节系数表》
(三)《住房设施调节系数表》
(四)《住房结构调节系数表》
(五)《住房装修计价标准表》
(六)《住房地段调节差价表》
(七)《历年住房成本价表》
(八)《标准价变成本价补交房价款利息系数表》
附件一：
住房楼层调节系数表 单位：％
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
| 总层数 | 三 | 四 | 五 | 六 | 七 | 八 | 九 |
| | | | | | | | |
| 增减系数 | 层 | 层 | 层 | 层 | 层 | 层 | 层 |
| | | | | | | | |
|层次 | 楼 | 楼 | 楼 | 楼 | 楼 | 楼 | 楼 |
|－－－－－－－－－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|
| 1 |－3 |－3 |－4 |－4 |－5 |－5 |－5 |
|－－－－－－－－－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|
| 2 |0 |－2 |－2 |－3 |－3 |－3 |－3 |
|－－－－－－－－－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|
| 3 |－2 |0 |0 |0 |0 |0 |0 |
|－－－－－－－－－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|
| 4 | |－2 |0 |0 |0 |0 |0 |
|－－－－－－－－－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|
| 5 | | |－4 |0 |0 |0 |0 |
|－－－－－－－－－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|
| 6 | | | |－5 |－3 |－3 |－3 |
|－－－－－－－－－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|
| 7 | | | | |－5 |－4 |－4 |
|－－－－－－－－－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|
| 8 | | | | | |－6 |－5 |
|－－－－－－－－－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|
| 9 | | | | | | |－6 |
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
注：三、四层为屋架瓦顶的均为0。
附件二：
住房居室朝向调节系数表 单位：％
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
| 户型 | 单 居 室 | 双 居 室 |
|－－－－|－－－－－－－－－－－－－－－|－－－－－－－－－－－－－－|
| | | | | | 一 |一或| 全 | 全 |
| 朝向 | 东 | 西 | 南 | 北 | 南 |东全| | |
| | | | | | 以 |一东| | |
| | | | | | 上 |西 | 西 | 北 |
|－－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－|－－－|－－－|
| 系数 |－3 |－4 | 0 |－5 | 0 |－3|－4 |－5 |
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
| 三 居 室 | 四 居 室 |
|－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－|－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－|
| 两 | 一 | 全 | 全 | 两 | 两 | 两 | 一 | 两 | 三 | 三 | 三 |
| 个 | | 东 | 西 | | 西 | | | | | 西 | 北 |
| 南 | | 或 | 或 | 东 | 一 | 个 | | 东 | 东 | 一 | 一 |
| 向 | | 两 | 两 | | 北 | | | | | 北 | 东 |
| 以 | | 东 | 西 | 一 | 或 | 南 | | 两 | 一 | 或 | 或 |
| 上 | | 一 | 一 | | 全 | | | | | 东 | 三 |
| | 南 | 西 | 东 | 北 | 北 | 向 | 南 | 西 | 西 | | 西 |
| | | | | | | | | | | | 一 |
| | | | | | | | | | | | 北 |
|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|
| 0 |－2 |－3 |－5 |－4 |－6 | 0 |－2 |－4 |－3 |－5 |－6 |
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
注：确定居室朝向，衡量的标准是主要窗口垂线倾斜角小于45°的。倾斜角为45°的，确定朝向就低不就高。
轴线垂直相交的“拐把子”连体楼房，其中一方确定为南北向，另一方面则为东西向。
附件三：
住房设施调节系数表 单位：％
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
| | 无 | 无 | 无 | 无 | 合 | 无 | 合 | 浴盆 | 浴盆 |
| | 上 | | | | 用 | | 用 |1．5ｍ|1．5ｍ|
|设 施| 下 | 煤 | 暖 | 厕 | 厕 | 厨 | 厨 |（含） | |
| | 水 | | | | 所 | | 房 |以下 |以上 |
| | | 气 | 气 | 所 | | 房 | | | |
|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－|－－－－|－－－－|
|系 数|－2 |－2 |－4 |－3 |－2 |－5 |－4 |＋1 |＋2 |
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
附件四：
住房结构调节系数表 单位：％
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
| | 钢 | 砖 | 砖 |
| 结 构 | | | |
| | 混 | 混 | 木 |
|－－－－－－－－|－－－－－|－－－－－|－－－－－|
| 系数 | ＋10 | 0 | －5 |
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
附件五：
住房装修计价标准表
（按实际面积单独计算） 单位：元／平方米
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
| | 地 面 |墙 面| 其 他 |
| 项 |－－－－－－－－|－－－|－－－－－－－－－－－－－－|
| | 马地 | 木 | 护 |铝 铝 铝 封 |
| | 赛 | 地 | 墙 |合 合 合 闭 |
| 目 | 克砖 | 板 | 板 |金 金 金 阳 |
| | | | |门窗 隔断 台 |
|－－－|－－－－|－－－|－－－|－－－－－－－－－－－－－－|
|金 额| 10 | 30| 10| 60 |
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
注：①装修计价标准未包括项目，评估确定。②年折旧2%。
附件六：
住房地段调节差价表
（适用于成本价计价及标准价确定产权比例） 单位：元／平方米
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
|级别| 范 围 划 分 |差 价|
|－－|－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－|－－－|
| |①从小北关街北端与京哈线铁路交叉处起，沿小北关街、广宜街、西 | |
| |顺城街、风雨坛街向南，至热闹路口西折；沿热闹路、十三纬路向西， | |
|一级|至和平南大街路口南折；再沿南五马路向西至铁路；然后沿铁路向 |＋48|
| |北、向东至起点。以上连线包围的区域。 | |
| |②北顺城路、东顺城街、南顺城路、西顺城街连线包围的区域。 | |
|－－|－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－|－－－|
| |从塔湾街与崇山西路交叉处起，沿崇山西路、崇山中路、崇山东路、 | |
|二级|北海街、滂江街、万柳塘路、文化路，经方型广场东南侧，沿宁波路、 | |
| |南八马路、沈辽东路、沈辽中路、沈辽西路、保工南街、保工北街、塔 | 0 |
| |湾街至起点连线包围的区域内，一级区域以外的区域。 | |
|－－|－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－|－－－|
|三级|市区建成区内一级区域和二级区域以外的区域。 |－48|
|－－|－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－|－－－|
|四级|①苏家屯区、新城子区辖区； | |
| |②市区建成区以外的区域。 |－56|
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
附件七：
历年住房成本价表
（适用于已出售的公有住房确定产权比例） 元／平方米
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
| 年 度 | 价 格 || 年 度 | 价 格 |
|－－－－－－－|－－－－－－－||－－－－－－－|－－－－－－－|
| 1985年 | 319 || 1990年 | 496 |
|－－－－－－－|－－－－－－－||－－－－－－－|－－－－－－－|
| 1986年 | 350 || 1991年 | 545 |
|－－－－－－－|－－－－－－－||－－－－－－－|－－－－－－－|
| 1987年 | 398 || 1992年 | 582 |
|－－－－－－－|－－－－－－－||－－－－－－－|－－－－－－－|
| 1988年 | 424 || 1993年 | 639 |
|－－－－－－－|－－－－－－－||－－－－－－－|－－－－－－－|
| 1989年 | 450 || 1994年 | 806 |
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
附件八：
标准价变成本价补交房价款利息系数表
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
| 期 限 | 系 数 || 期 限 | 系 数 |
|－－－－－－－|－－－－－－－||－－－－－－－|－－－－－－－|
| 一年 | 0．0666|| 六年 | 0．472 |
|－－－－－－－|－－－－－－－||－－－－－－－|－－－－－－－|
| 二年 | 0．138 || 七年 | 0．570 |
|－－－－－－－|－－－－－－－||－－－－－－－|－－－－－－－|
| 三年 | 0．213 || 八年 | 0．675 |
|－－－－－－－|－－－－－－－||－－－－－－－|－－－－－－－|
| 四年 | 0．294 || 九年 | 0．787 |
|－－－－－－－|－－－－－－－||－－－－－－－|－－－－－－－|
| 五年 | 0．380 || 十年 | 0．906 |
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
注：时间延长，依此类推



1994年12月21日
《计算机软件保护条例 》第31条质疑

倪学伟

1991年5月24日国务院第83次常务会议通过了《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》），其中第3l条规定：“因下列情况之一而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯：(一)由于必须执行国家有关政策、法律、法规和规章；(二)由于必须执行国家技术标准;(三)由于可供选用的表现形式种类有限。”对这一条规定的正向逻辑理解是没有异议的，但对其反向逻辑理解则存在较大出入。一般情况下认为:第一，由于第3l条规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相同，则不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯；第二，不是由于第31条规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，则构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。笔者认为，这种反向的逻辑理解与该《条例》其他条款的规定相矛盾，也与著作权法对作品保护的目的和宗旨相悖，有违世界大多数国家采用著作权法保护软件的初衷，其结果将缩小对软件保护的范围，不利于调动软件开发者的积极性。因此，有必要对第31条的规定作正确的阐释，以便与该《条例》其他条款及著作权法的规定相吻合。

一、著作权法所保护的作品的特征
我国著作权法第3条规定，软件属于“本法所称的作品”。著作权法实施条例第2条进一步规定：“著作法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”由此可见，著作权法所保护的作品，包括软件，具有以下基本特征：
(一)独创性。作品必须是作者通过自己的智力劳动独立创作出来的，具有原创的性质。创作是一种直接产生文学、艺术和科学作品的智力劳动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动的，均不得视为创作。剽窃、抄袭他人的作品的，更不得视为创作。著作权法不保护思想，只保护思想的载体形式作品。只要作品是独立创作的，即使与他人作品内容相同，著作权法也予以保护。这与专利法对发明创造的保护有根本的区别。发明必须是前所未有的、非显而易见的，有突出的实质性特点和显著进步。一项发明要取得专利，必须具备新颖性、创造性和实用性。在某种意义上可以说，发明专利就是保护发明人在一定时间期限和地域范围内对其发明的垄断权利，其他人不得就同样的产品、方法或者其改进所提出的相同的技术方案申请专利，亦即发明专利保护的是发明的内容本身，包括发明的思想以及由发明思想而产生的技术方案。如果著作权法也保护思想以及思想的表现形式如小说、诗歌、散文等，一个作者表述过的思想以及使用过的表现形式，其他人都不得再次表述和使用，那么，创作活动将根本无法进行，著作权法也无独立存在的必要。
(二)可复制性。著作权法第52条规定：“本法所称的复制，指以印刷、复制、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”作品必须具有可复制性，否则作品就不能得以广泛地传播和有效地利用。复制是对作品的客观再现，不发生作品内容的改变，不影响作品本身的价值。复制行为是一种将作品转载于某种有形的物质载体上的行为，即复制后的作品应以一定的客观物质形式加以体现，具有可感知性。通常情况下，作品在创作完成之时就有一定的物质载体，但舞蹈作品、口述作品、民间文学艺术作品等则不一定具有有形的物质载体。无论作品在产生之时是否具备了有形的物质载体，在对其复制时都必须是能够有效地转载于特定的有形物质如纸张、磁带、磁盘、录像带等之上，否则，复制将不可能进行。不能以某种有形形式复制的“作品”，如作者头脑中的创作构思或某一种新奇的思想，因仅停留于头脑之中而无法让人感知到，不具有可感知性，无法进行复制，故不属于著作权法所保护的作品的范畴。
(三)合法性。著作权是指法律赋予作者基于其独立的创作活动而对作品享有的精神权利和经济权利的总和。法律是否赋予作者对其作品的著作权，取决于统治阶级的意志和统治阶级赖以生存的物质生活条件，取决于一个国家的生产力发展水平和经济制度、政治制度的性质。我国著作权法第4条明确规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受法律保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”作品一经创作出来，不管发表与否，均自动地享有著作权。也就是说，我国施行的是“著作权自动取得主义”，只要作品是作者独立创作的，法律均赋予作者对其作品的著作权。但是，这并不意味着作者对任何性质的作品享有的著作权都受法律的保护，也不意味着法律不能对某一作品的著作权加以限制甚至取消。譬如，一作者创作的淫秽小说，因其违反公序良俗而被依法禁止出版、传播，这就是法律限制或者说取消了作者本应享有的发表权、使用权、获得报酬权等著作权权项。因此，受著作权法保护的作品必须是合法的作品，非法作品不受法律保护。

二、计算机软件的特征
我国著作权法明确规定，软件是作品的一种形式，受其保护。这就意味着软件具有作品的一般特征，即独创性、可复制性和合法性。同时，软件又不同于传统意义的一般作品，它是高科技发展的产物，除具有作品的一般特征之外，还具有以下的特征：
(一)软件的开发工作量大、开发成本高，但对其复制却很容易，且复制的成本极低。一切软件的开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤，要求软件开发人员必须具备丰富而超前的专业知识和相关知识，具有极强的逻辑思维能力和形象思维能力，了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景，熟练掌握使用编程语言。开发一个具有实用商业价值的计算机软件，通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式，由一大批人共同进行，少数人几乎不可能进行软件开发工作。同时，开发软件必须要具备相应的物质条件和技术条件，有充足的开发资金和良好的开发环境，否则，开发工作将很难完成。软件的高开发成本，决定了绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发工作，单个的自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。软件的复制是指把软件打印在纸上或穿孔在卡片上、把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片中等等。在计算机上进行软件复制是极其容易的，而且所需成本极为低廉，仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一。软件的极易复制性和复制成本的低廉性，使非法复制他人软件牟取暴利成为可能，因而有必要严格保护软件著作权，坚决打击软件的“海盗式”复制行为。
(二)软件既是作品，又是工具，是作品性与工具性相结合的智力成果。软件包括程序和文档两个部分。文档是用自然语言或形式化语言编写的文字资料和图表，其作品性是显而易见的。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是用计算机高级语言编写的程序，如用Basic、Algol、CaboL、Fortran等语言编写，表现为一些数字、文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化语句序列，这与传统的文字作品没有显著的不同。目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和l)指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，使计算机系统能发挥其各项功能，从而获得一定的结果，因而目标程序又具有了工具性的特征。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品，源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式，亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前，首先表现为作品性，人们无法通过 “阅读”或 “欣赏”计算机程序或文档制造任何有关产品或实现任何实际的操作。但是，软件在调入计算机中运行时，则更主要地表现为工具性，以达到控制计算机硬件、实现某种过程、获得某种结果的目的。
(三)软件可以反复多次使用，具有实用性，但其商业寿命较短。软件只要不受计算机病毒、操作失误等影响，就可以无限制地反复使用，软件本身不会因为使用而受到磨损或产生损耗。这里需要将软件与软件的载体磁盘、磁带、内存储器等区别开来。软件的物质载体当然会因使用而受到磨损，但软件是一种“程序”，是人通过智力劳动而产生的精神产品，因而不可能有磨损或损耗的问题。但是，软件又具有工具性的特点，主要是通过使用而发挥其功用的，这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天，软件的商业寿命正在日益缩短。一般而言，超过l0年的软件效率差，实用价值不大，已很难有效地占领市场。

三、对《计算机软件保护条例》第3l条的正确理解
我国著作权法第53条规定：“计算机软件的保护办法由国务院另行规定。”据这一授权性的规定，国务院制定了《计算机软件保护条例》。该《条例》属于著作权法的范畴，是著作权法的特别法。根据“特别法优于普通法”法律原则，对软件的保护优先适用《条例》的规定，对《条例》未作规定的事项则适用著作权法的有关规定。但是，《条例》的适用不能违反著作权法的基本原则和著作权法律的本质特征，《条例》对软件的保护不能超越或缩小作品应受保护的程序和应受保护的作品范围。
在实践中，两个独立开发的软件之间不可能相同，除非是极其简单的软件，但从理论上讲，两个独立开发的软件之间相同的可能性是存在的，因而在这里将先后开发的两个软件之间的相似和相同两种情况一并加以研究。根据著作权法律的本质特征和著作权法所保护的作品的基本特点，判断一个软件是否侵权，关键在于该软件是否属于独立创作的作品。如果一个软件是作者独立开发完成的，不存在抄袭或剽窃行为，那么，不论何种原因造成的所开发的软件与已经存在的软件相似甚至相同，也不得认定为侵权，这两个软件应分别享有著作权，受法律的保护。反之，如果后开发的软件抄袭或剽窃了他人的作品，则后开发的软件不仅不享有著作权，而且还要因此承担相应的法律责任。另外，《条例》第5条规定：“条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。”也说明法律的保护并不要求软件具有新颖性或“前所未有性”而只要求“独立开发"完成。该《条例》第6条第1款还规定：“公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表，均依照本条例享有著作权。” 本款的规定说明软件著作权的享有并不以“不与已经存在的软件相似或相同” 为前提，因为未发表的软件尚处于保密阶段，不为公众所知晓，不可能判定其是否与已经存在的软件相似或相同，未发表的软件享有著作权的前提仍然是“开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上”。
如何认定先后开发的两个相似或相同的软件之间存在抄袭或剽窃行为，这是一个技术性和实践性极强的问题，我国现行法律未作明确规定。美国法院在长期的软件版权保护实践中确立的“实质性相似加接触”的原则，对我国软件保护的立法与实践有借鉴意义。美国法院的做法是这样的:首先判断两个软件之间是否“实质性相似”，这需要对两类材料和三个层次进行分析判断。对两类材料的判断是指对计算机程序及有关的文档的判断，程序与文档之间应相互对比和交叉对比进行判断。分析三个层次是指对代码的分析，包括各种形式的源代码和目标代码的分析;对深层逻辑设计的分析，包括对程序的结构、顺序和组织进行分析;对程序的外观与感受的分析，即对程序运行的方式与结果进行分析。对这三个层次既应各自独立地分别作出判断，又应相互联系进行综合判断。在这两类材料和三个层次中，只要存在任何一类材料或任何一个层次相同或相似之处，即可认定为“相似”，但是否为“实质性”相似，则应根据具体案件，考查“相似”的部分在两个软件中所占的地位及其作用之后再做决定。如果两个软件之间的“实质性相似”被确认，被告又接触过原告的软件，则法院即可推定被告的软件系抄袭或剽窃之作，不具有独创性。当然，被告也可以证明虽接触过原告的软件，但自己的软件确系独立开发，从而推卸其侵权责任。但在实践中，被告的这种举证几乎是不可能的。
此外，笔者认为，《条例》第3l条的规定，从逻辑上讲，属于充分条件的假言判断，即“如果P，则Q”，推不出“如果非P，则非Q"，对该条款不能进行反对解释。也就是说，我们只能按第31条的规定进行正向逻辑理解，即如果由于第31条所规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存作的软件的著作权的侵犯。该条的反向逻辑理解是错误的，即不能理解为：如果不是由于第31条所规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，则构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
综上所述，《条例》第31条的规定并不是判断先后开发的两个软件是否侵权的法律标准， 而只是进一步地强调说明不存在侵权关系的两个软件之间在所规定的三种情况下，同样不构成侵权。判断先后开发的两个软件之间是否侵权的法律标准是该《条例》第5条的规定，即“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上”。如果后开发的软件是抄袭、剽窃先开发的软件的结果，那么，即使符合《条例》第31条规定的三种情况，亦应认定为“构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。我们不能对《条例》第3l条孤立地进行理解，而应结合《条例》的其他条款及著作权法所保护的作品的本质特征和根本属性进行考察，才可能得出正确的结论。笔者认为，《条例》第31条的规定似有画蛇添足之嫌，删除这一条并不会影响我国软件著作权法律保护的完整性。

本文首次发表于《中央政法管理干部学院学报》1998年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话：020-3406 3886 电子邮箱：nxw8859@163.com