非法行医行为的“罪”与“非罪”

余成善


　　为惩治非法行医行为,在1997年刑法修订时,增加了第336条非法行医罪,即指未取得医生职业资格的人非法行医,情节严重的行为。
　　在刑法第336条中规定,非法行医行为的主体是“未取得医生执业资格的人”。1999年5月1日《执业医师法》实施以来,要取得“医生执业资格”必须通过国家卫生行政部门的医生执业资格统考,才能取得“医生执业资格”。根据国务院《医疗机构管理条例》第24条规定：“任何单位和个人,未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。
　　如何论述非法行医行为的“罪”与“非罪”,在法律上应是两个不同的概念。笔者认为,根据《刑法》第336条规定,“未取得医生执业资格的人”是非法行医行为在刑法学上的规定,有“非法行医行为”并不一定构成“非法行医罪”,还得具备《刑法》第336条中“情节严重”、“严重损害就诊人身体健康”和“造成就诊人死亡的”三种情况。
　　有关“未取得医生执业资格的人非法行医”、“情节严重”和“严重损害就诊人身体健康”，在最高人民法院法释(2008)5号的司法解释中有详细的论述规定。
　　在司法实践中,除了构成刑法学上的非法行医行为的情况以外,更多的是在民法中相关法律法规中的规定。如：在《医疗事故处理条例》第61条规定 “非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故”。但何谓非法行医,在《医疗事故的处理条例》中没有明确的解释；在 《医疗机构管理条例》第15条，“医疗机构执业,必须进行登记,领取‘医疗机构执业许可证’”；在《执业医师法》第39条中,“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行为的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万以下的罚款”；《母婴保健法实施办法》要求从事母婴保健工作的人员应依照规定取得相应的资格。在2005年国家七部委联合公布的《打击非法行医专项行动方案》更是把非法行医的外延扩展到“医疗机构出租、承包科室”,“医疗机构未经审批擅自从事性病诊疗活动”和“利用B超非法鉴定胎儿性别和选择性别的终止妊娠诊疗手术的行为”等。
　　在日常生活中,也有这样的案例：在某市医院工作的妇产科医师,受人请托,其本人认为是出于救死扶伤的人道主义,在家擅自接诊病人。由于患者大出血,在家中缺少抢救病人的药物和医疗设备,致使患者死亡而发生医疗事故。类似这样的事件,卫生部在2005年曾作过“批复”：根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定,医师应当在注册的医疗机构内执业。由此可见,该医师违反了卫生行政规章制度,造成严重后果；在家中接诊,是属于未取得《医疗机构执业许可证》的非法行医行为。此案的发生,应根据其违法违规情节,按照《执业医师法》第39条和《医疗机构管理条例》第44条予以处罚。
　　鉴于有的当事人提出医师外出会诊是否属于非法行医行为,国家卫生行政部门,已制定了“医师外出会诊管理暂行规定”,并于2005年7月1日起施行。该规定第二条“医师外出会诊是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动”。故依照国家卫生部门的规章规定,经所在医疗机构批准的外出会诊,不是非法行医行为。
　　在上述更多陈述的非法行医行为,主要依照《执业医师法》第39条规定,由国家卫生行政部门予以行政处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。具体实施非法行医行为的单位是卫生行政部门下属的各级卫生监督所。
　　根据《执业医师法》规定，从事医师执业工作，必须具备两个条件：一、取得医师资格，二、是经过注册，领取医师执业证书。在实施注册中，要按照注册的地点、类别、范围从事医疗执业活动。否则的话，就有可能认定为非法行医行为。


浙江宣盛律师事务所 余成善



2010年12月28日

国家煤矿安全监察局


关于进一步做好煤矿安全监察办事处监察业务用房建设工作的通知



各煤矿安全监察局及北京、新疆生产建设兵团煤矿安全监察办事处：

全国煤矿安全监察办事处监察业务用房建设工作全面启动以来，各省级煤矿安全监察局、各煤矿安全监察办事处按照基本建设程序和国家局《煤矿安全监察办事处监察业务用房项目建设管理办法》的要求，积极开展了工作。但由于近期一些地区发生非典型肺炎疫情，使部分办事处监察业务用房建设工作受到较大影响，一些建设项目前期工作受阻，影响了全国煤矿安全监察办事处监察业务用房建设工作进度。为了认真贯彻党中央、国务院的部署，坚持一手抓防治非典型肺炎这件大事不松劲，一手抓经济建设这个中心不动摇，切实做好煤矿安全监察办事处监察业务用房建设工作，现就有关事项通知如下：

一、进一步加强领导，落实监察业务用房建设工作责任制。各省局（含北京、新疆生产建设兵团办事处，下同）要成立和完善监察业务用房建设领导小组，指定专人负责煤矿安全监察办事处监察业务用房工程的建设工作；指导办事处做好工程建设各方面的协调工作，并抓紧组织做好项目设计委托、工程监理、施工队伍的招标及合同的签订等工作；组织办事处认真做好工程建设的施工、质量、技术与资料的日常管理工作；实现对建设项目投资、工期、质量的“三控制”；严格按照《招标投标法》规定，对有关设备统一组织招标采购。

二、加快办事处监察业务用房建设工作进度。首批启动的中西部地区部分办事处，要尽快完成前期准备工作，克服非典型肺炎疫情带来的不利影响，加快工程建设进度，力争在2003年基本完成监察业务用房的建设；东部地区办事处，要充分做好项目前期准备工作，在抓好疫病防治工作的前提下，将其对工程建设的影响降到最低限度；2004年全部完成中西部地区办事处监察业务用房建设剩余工程量和东部地区各办事处监察业务用房建设工作。

三、严格履行义务基本建设程序，坚持办事处监察业务用房建设“四个统一”的原则。要按照原国家计委关于全国煤矿安全监察办事处监察业务用房项目可行性研究报告的批复和国家局关于办事处监察业务用房项目初步设计的批复要求，坚持办事处监察业务用房建设要“统一规划、统一设计、统一标准、统一标识”的原则，严格控制办事处基地建设过程中改变设计方案、提高建设标准、增加建设内容。凡遇特殊情况，需要进行重大设计变更的，必须事先报国家局审批。一部分办事处原选址方案变更、要求调整的，要尽快重新确定选址方案（仅限于在本地、市范围内变更选址），并报国家局审批后方可实施；除布局独立、建筑外立面与国家局统一设计方案相似、内部结构能够满足监察业务需求的现房，经国家局批准，可考虑购买外，办事处监察业务用房原则上不能购买现房或与其他单位联合建设；办事处监察业务用房不允许跨地、市异地建设。请涉及上述问题的相关省局、办事处依照原国家计委和国家局对办事处监察业务用房建设项目工作的批复，尽快组织落实选址、购地及相关建设工作。

四、加强建设资金管理，做到专款专用。要按照国家对中央预算内基本建设资金管理有关规定和国家局《煤矿安全监察办事处监察业务用房项目建设管理办法》的要求，严格建设资金的管理，加强对建设资金计划执行情况的监督检查，杜绝计划外工程，严禁越权调整计划，更不得将建设资金挪作它用，以确保办事处监察业务用房的建设资金专款专用。

五、认真执行基本建设投资计划的统计与监督制度。各省局要按季度报送《煤矿安全监察办事处监察业务用房建设工程进度统计报表》，以便国家局及时了解、掌握办事处监察业务用房建设进度，并对建设过程中存在的问题及时进行沟通和研究解决办法。

六、加强办事处监察业务用房建设过程中的廉政建设。按照国家局关于加强党风廉政建设的总体要求，在监察业务用房建设过程中，特别是在工程建设队伍招标和设备采购招标过程中，要严格执行有关法律、法规，坚持公开、公正、公平，做到规范、透明、廉洁、高效。国家局纪检监察、财务、技术装备等部门将在今年下半年联合开展一次对各办事处监察业务用房建设情况的督查。

二OO三年六月二日