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山东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法(2002年修正)

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山东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法(2002年修正)

山东省人大常委会


山东省人民代表大会常务委员会公告
(第90号)

  《山东省人民代表大会常务委员会关于修改山东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法的决定》已于2002年3月19日经山东省第九届人民代表大会常务委员会第二十六次会议审议通过,现予公布施行。

山东省人民代表大会常务委员会

2002年3月19日


山东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法

  第一条 为了保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的健康发展,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 各级工商行政管理部门和物价、技术监督、商检、卫生等有关行政管理部门,应当按照各自的职责,依法查处损害消费者合法权益的违法行为。
  第三条 县级及县级以上行政区域,成立消费者协会。县级以下行政区域、基层单位可以根据需要成立消费者协会分会。消费者协会依法对商品和服务进行社会监督,履行保护消费者合法权益、指导消费的职能:
  (一)宣传保护消费者合法权益的法律法规,提高消费者依法维护其合法权益的能力;
  (二)开展消费知识教育,组织有关单位宣传商品或者服务的知识和商品使用技能,为消费者提供咨询服务;
  (三)对消费者进行消费意向调查,参与有关部门组织的商品和服务的质量、价格、性能调查,客观公正地公布结果,为经营者和消费者提供消费信息,指导消费;
  (四)受理消费者的投诉,对投诉事项进行调查、调解;对投诉事项涉及的商品和服务质量问题,可以提请法定鉴定机构作出鉴定,必要时,提请有关部门和单位作出处理;
  (五)对消费者投诉进行综合分析,将投诉反映的商品或者服务问题,及时通报有关经营单位或者部门;
  (六)参与有关行政管理部门对商品和服务的质量、价格、安全、卫生、计量等进行的监督和检查;
  (七)对涉及保护消费者合法权益的问题,向有关部门和单位反映情况,提出建议,必要时可进行查询,被查询者应当予以答复;
  (八)通过大众传播媒介宣传保护消费者合法权益的先进单位和个人,批评、揭露严重损害消费者合法权益的违法行为和违法经营者;
  (九)支持受损害的消费者依法提起诉讼。
  各级人民政府及其有关行政管理部门应当支持消费者协会的工作,保证其正常履行法定的职能。
  第四条 大众传播媒介应当加强对损害消费者合法权益行为的舆论监督。任何单位和个人不得干涉、压制有关消费者合法权益的真实报道。
  第五条 消费者购买商品或者接受服务,有权向经营者索取购货发票或者服务单据、售后服务凭据等凭证。所购商品或者接受服务发生质量问题,消费者可持前款所列凭证要求经营者予以修理、更换、退货或者承担其他责任。
  第六条 经营者应当履行《中华人民共和国消费者权益保护法》和其他有关法律、法规规定的义务,并遵守下列规定:
  (一)销售一百元以上商品或者提供三十元以上服务的,应当主动向消费者出具购货凭证或者服务单据。提供的商品或者服务的价格低于上述规定的,应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据。消费者索要购货凭证或者服务单据的,不论金额多少,经营者必须出具;
  (二)经营需要开封、调试的商品,应当当场为消费者开封、调试;
  (三)销售“处理品”、“残次品”、“等外品”、“试销品”等商品的,应当向消费者公开声明,并保证其具有相应的使用价值,保障消费者人身、财产安全;
  (四)从事修理、加工、美容、娱乐、保健、医疗等服务项目的,应当具备相应的技术、设备条件,标明服务项目和收费标准,保证服务质量;
  (五)遵守公平、自愿原则,不得违背消费者意愿强行销售、强行服务或者强迫消费者接受不公平条件。
  第七条 经营者为消费者提供商品或者服务,应当按照下列规定承担包修、包换、包退及其他责任,不得拖延或者拒绝:
  (一)法律、法规、规章已作出规定的,从其规定;
  (二)法律、法规、规章未作出规定,但与消费者达成约定的,从其约定;
  (三)法律、法规、规章未作出规定,也未与消费者达成约定,但以广告宣传、产品说明、店堂告示、服务公约、信誉卡等形式,单方面向消费者作出承诺的,从其承诺;
  (四)法律、法规、规章已作出规定,但以广告宣传、产品说明、店堂告示、服务公约、信誉卡等形式,单方面向消费者作出优于法律、法规、规章规定的承诺的,从其承诺;
  (五)法律、法规、规章未作出规定,未与消费者达成约定,也未单方面向消费者作出承诺的,参照国家有关规定履行。向消费者以优惠、有奖、降价等形式销售商品或者提供服务的,不免除应承担的包修、包换、包退及其他责任。经营者与消费者有约定的,按照约定履行义务。
  第八条 经营者与消费者因商品质量或者服务质量发生争议的,可以由争议双方约定或者由案件受理单位指定法定的鉴定机构鉴定。鉴定费先由提出鉴定的一方预付,鉴定后由责任方承担。
  对于难以鉴定的,经营者应当提供消费者本人过错的证据;如果不能证明是消费者本人的过错,应当承担责任。
  第九条 消费者与经营者发生消费者权益争议的,消费者可以与经营者协商和解,可以向经营所在地的消费者协会投诉或者向有关行政管理部门申诉,可以根据当事人双方达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院提起诉讼。
  第十条 经营者提供商品或者服务有下列欺诈行为之一的应当赔偿消费者所受的损失;消费者要求增加赔偿的,应予增加,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍:
  (一)故意掩饰商品或者服务存在的危及消费者人身、财产安全缺陷的;
  (二)在商品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者销售过期、失效、变质、受污染商品的;
  (三)销售商品数量不足的;
  (四)以不合格商品冒充合格商品,或者以不合格服务冒充合格服务的;
  (五)销售国家明令禁止销售的商品的;
  (六)采取虚假的清仓价、换季价、拆迁价、甩卖价、最低价、优惠价等欺骗性价格表示的;
  (七)以虚假的说明、标准、样品、演示等方式销售商品或者提供服务的;
  (八)销售假冒他人注册商标的商品的;
  (九)伪造商品的产地,或者伪造、冒用他人厂名、店名、厂址、店址的;
  (十)伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的;
  (十一)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫,或者伪造商品检验、检疫结果的;
  (十二)雇佣他人进行欺骗性销售诱导的;
  (十三)故意不标明经营者的真实身份,或者不以真实名称和标记从事经营的;
  (十四)发布虚假广告,欺骗和误导消费者的;
  (十五)销售已经使用过的商品不予声明,或者销售“处理品”、“残次品”、“等外品”、“试销品”等商品而不标明的;
  (十六)对修理的商品夸大故障、故意损坏、偷换原配件或者更换不需要更换的零配件的;
  (十七)有其他欺诈行为的。
  第十一条 经营者提供商品或者服务有下列情形之一,消费者提出退货、退款要求的,经营者应当予以退货、退款,并且不得收取任何费用,法律、法规、规章另有规定的除外:
  (一)消费者购买商品或者接受服务时,发现商品或者服务有质量缺陷,应当提出退货、退款的;
  (二)依法经有关行政管理部门或者法定检验机构认定商品或者服务不合格的;
  (三)采取本办法第十条所列欺诈行为销售商品或者提供服务的;
  (四)商品在国家规定、经营者与消费者约定或者经营者单方面承诺的包修期内发生质量问题,拒绝修理或者根本不具备修理能力的;
  (五)国家规定、经营者与消费者约定或者经营者单方面承诺包修、包换、包退的商品,在包修期内经两次修理仍不能正常使用的;
  (六)法律、法规、规章规定的应当为消费者退货、退款的其他情形。经营者为消费者退货退款,一律按商品或者服务的原售价或者原收费额执行;对已使用过的商品,按照国家有关规定扣除折旧费。
  第十二条 经营者提供的商品或者服务发生质量问题,应当承担消费者为解决修理、更换、退货及其他责任问题必须支付的合理费用。
  第十三条 经营者以预收款方式提供商品或者服务的,应当约定期限,并按照约定的期限保质、保量为消费者提供商品或者服务。未约定期限的,应当在收到预收款之日起一个月内提供商品或者服务。未按约定期限或者超过一个月未向消费者提供商品或者服务的,应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款,并承担消费者预付款的利息和必须支付的费用。
  第十四条 经营者提供商品或者服务,造成消费者或者其他受害人(以下简称受害者)人身伤害、残疾、死亡的,应当按照下列项目及标准支付费用:
  (一)医疗费,按照受害者接受治疗所需的费用计算;
  (二)治疗期间护理费,按照受害者雇用当地一名护理人员所需费用计算;
  (三)因误工减少的收入,按照受害者因误工减少的实际收入计算;减少的实际收入难以确定的,按照统计部门提供的国家上年度职工年平均工资计算;
  (四)残疾者生活自助具费,按照残疾者所需普及型器具的费用计算;
  (五)残疾者生活补助费,根据受害者伤残等级,按照当地年平均生活费的十倍至二十倍计算;
  (六)残疾赔偿金,根据受害者伤残等级,按照国家上年度职工年平均工资的五倍至十倍计算;
  (七)丧葬费,按照当地殡葬单位基本服务项目收费标准计算;
  (八)死亡赔偿金,按照国家上年度职工年平均工资的二十倍计算;
  (九)残疾者和死者生前扶养的人的生活费,以当地年平均生活费为标准,对不满十八周岁的,按扶养到满十八周岁计算;对其他丧失劳动能力的,生活费给付至死亡时止。
  法律、法规对前款另有规定的,从其规定。按照前款规定支付的费用原则上应当一次性补偿。一次性补偿难以计算的,按年度支付。
  第十五条 经营者违反本办法规定,有下列情形之一的,由工商行政管理部门予以处罚:
  (一)违反本办法第六条第一项或者第二项规定的,责令改正,可处以五百元以上二千元以下的罚款;
  (二)违反本办法第六条第三项规定的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。给消费者造成人身、财产损害的,依法承担法律责任;
  (三)违反本办法第六条第四项规定,不标明服务项目和收费标准的,责令改正,可处以五百元以上二千元以下的罚款;因为质量问题给消费者造成经济损失或者危害消费者人身、财产安全的,依法承担法律责任;情节严重的,责令停业整顿或者吊销营业执照;
  (四)违反本办法第六条第五项规定的,责令改正,退还商品价款或者服务费用,并处以商品价款或者服务费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销营业执照。
  第十六条 违反本办法第十条规定的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条的规定处罚。
  第十七条 行政执法部门处理损害消费者合法权益案件,应当实行先赔偿后处罚的原则;对同一违法行为,不得重复处罚。
  第十八条 行政执法部门执行罚款时,一律使用财政部门统一印制的罚没款收据。罚没款全部缴同级财政。
  第十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以自收到处罚决定之日起十五日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;当事人也可以自收到处罚决定之日起十五日内直接向人民法院起诉。
  复议机关应当自收到复议申请之日起六十日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可以自收到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。复议机关逾期不作出复议决定的,当事人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。
  当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第二十条 消费者协会收到消费者投诉后,应当在十日内作出是否受理的决定。对决定受理的,应当自受理之日起三十日内进行调查、调解。
  有关行政管理部门收到消费者申诉或者有关行政管理部门收到消费者协会转交处理的消费者投诉后,应当在十日内作出是否受理的决定。对决定受理的,应当自受理之日起三十日内作出处理。逾期未作出处理的,应当向当事人说明情况。
  对损害消费者合法权益的重大案件,消费者协会、有关行政管理部门可以公布处理结果。
  第二十一条 对消费者协会提出的查询,被查询者应当在十五日内作出书面答复。拒不答复的,消费者协会可以向同级人民政府或者被查询者的上级机关报告,也可以通过大众传播媒介公开批评、揭露。
  第二十二条 农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照《中华人民共和国消费者权益保护法》和本办法执行。
  第二十三条 本办法自公布之日起施行。一九八八年十二月二十一日山东省第七届人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《山东省保护消费者合法权益条例》同时废止。

沈阳市公路路政管理条例

辽宁省沈阳市人大常委会


沈阳市公路路政管理条例


(1996年5月31日沈阳市第十一届人民代表大会 常务委员会第二十三次会议通过;

  1996年7月28日辽宁省第八届人民代表大会 常务委员会第二十二次会议批准

  2005年3月1日沈阳市第十三届人民代表大会 常务委员会第十九次会议修订;

  2005年3月31日辽宁省第十届人民代表大会 常务委员会第十八次会议批准

  根据2009年11月11日沈阳市第十四届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,2010年1月8日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准《关于修改〈沈阳市公路路政管理条例〉的决定》修正)

  第一章 总 则

  第一条 为了加强公路路政管理,保障公路完好畅通,促进经济和社会发展,根据《中华人民共和国公路法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本市行政区域内的国道、省道、县道、乡道和村道的公路路政管理。

  第三条 本条例所称的公路路政管理,是指交通行政主管部门依法对公路、公路用地、公路附属设施和公路两侧的建筑控制区实施的行政管理。

  第四条 市人民政府交通行政主管部门主管本市的公路路政管理工作。

  区、县(市)人民政府交通行政主管部门按照管理权限负责本行政区域内的公路路政管理工作。

  市和区、县(市)人民政府交通行政主管部门可以决定由公路管理机构依照本条例的规定行使公路行政管理职责。

  规划、建设、土地、公安、水利、工商等有关部门应当按照各自职责,做好公路路政管理的有关工作。

  第五条 公路路政管理工作应当遵循统一管理、分级负责、依法行政的原则。

  第六条 任何单位和个人应当遵守公路路政管理的法律、法规,有爱护公路、公路用地和公路附属设施的义务,有权检举和控告破坏、损坏公路、公路用地、公路附属设施和影响公路安全的行为。

  市和区、县(市)人民政府或者交通行政主管部门应当对保护公路、公路用地和公路附属设施做出突出贡献的单位和个人,给予表彰和奖励。

  第二章 公路和公路用地管理

  第七条 本条例所称公路,包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口。

  本条例所称公路用地是指公路两侧边沟(截水沟、坡脚护坡道,下同)外缘起不少于一米范围的土地。公路用地的具体范围,依法按照管理权限,由县级以上人民政府确定。

  第八条 禁止任何单位和个人在公路上非法设卡、收费、罚款和拦截车辆。

  第九条 在公路上及公路用地范围内禁止下列行为:

  (一)设置路障、棚屋、摊点、招牌、加油站以及维修、洗车、停车场点;

  (二)填塞、挖掘排水沟,在公路桥(涵)或者排水沟筑坝、设置闸门;

  (三)在公路桥梁铺设输送易燃、易爆、有毒气体和液体的管道;

  (四)采矿、取土、挖砂、养鱼、种植作物、烧窑、制坯、沤肥、打场、晒物、燃烧物品、排放污水;

  (五)倾倒和堆放垃圾、淤泥、杂物或者其他非公路养护施工材料;

  (六)利用车辆占路经营;

  (七)机动车制造、维修和检测单位将公路作为检验机动车制动性能的试车场地;

  (八)其他损坏、污染公路和影响公路畅通的行为。

  第十条 任何单位和个人不得擅自占用、挖掘公路。

  因建设工程需要,占用、挖掘公路或者使公路改线的,建设单位应当按照管理权限,事先征得交通行政主管部门的同意;影响交通安全的,还须征得有关公安机关的同意。

  建设单位占用、挖掘公路或者使公路改线的,应当按照不低于该段公路原有的技术标准予以修复、改建或者给予相应的经济补偿。

  第十一条 在公路上增设平面交叉道口,须依据国家有关规定经过批准,并按照国家规定的技术标准建设。

  第十二条 在大中型公路桥梁和渡口周围200米、小型公路桥(涵)周围80米、公路隧道上方和洞口外100米范围内,以及在公路两侧限定距离内,禁止下列行为:

  (一)爆破、采石、取土、挖砂;

  (二)倾倒垃圾、污物、堆放或者倒运物资;

  (三)其他危及公路、公路桥梁、公路隧道、公路渡口安全的行为。

  在前款范围内因抢险、防汛需要修筑堤坝、压缩或者拓宽河床的,须依法批准。

  第十三条 跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽或者架设、埋设管线等设施的,以及在公路用地范围内架设、埋设管线、电缆的,应当按照管理权限事先经交通行政主管部门同意,影响交通安全的,还必须征得有关公安机关的同意;所修建、架设或者埋设的设施应当符合公路工程技术标准的要求。对公路造成损坏的,应当按照损坏程度给予补偿。

  第十四条 超过公路、公路桥梁、公路隧道的限载、限高、限宽、限长标准的车辆,不得在有限定标准的公路、公路桥梁上或者公路隧道内行驶。超过限定标准确需行驶的,应当按照管理权限,经交通行政主管部门批准,并按照要求采取有效的防护措施;运载不可解体的超限物品的,应当按照指定的时间、路线、时速行驶,并悬挂明显标志。

  运输单位不能按照前款规定采取防护措施的,应当按照管理权限,由交通行政主管部门帮助其采取防护措施,所需费用由运输单位承担。

  第十五条 除农业机械因当地田间作业需要在公路上短距离行驶外,铁轮车、履带车和其他可能损害公路路面的机具,不得在公路上行驶。确需行驶的,按照管理权限,经交通行政主管部门同意,采取有效的防护措施,并按照公安机关指定的时间、路线行驶。对公路造成损坏的,应当按照损坏程度给予补偿。

  第十六条 造成公路损坏的,责任者应当及时向交通行政主管部门报告,并接受现场调查。

  第十七条 新建公路和公路改线、改建、扩建,建设单位应当按照管理权限,在公路交付使用时将有关资料移交交通行政主管部门。

  第十八条 在公路上进行施工作业的,必须设立明显警告标志,夜间还必须悬挂警示红灯。施工作业影响车辆通行,需要绕行的,必须在绕行路口设置标志;不能绕行的,必须修建临时道路,保证车辆和行人通行;确需封闭道路中断交通的,施工单位除紧急情况外,应当提前5日向社会公告,同时在前段路口设立标志。

  第三章 公路附属设施管理

  第十九条 本条例所称公路附属设施是指为保护、养护公路和保障公路安全畅通所设置的公路防护、排水、养护、管理、服务、交通安全、渡运、监控、收费等设施、设备以及专用建筑物、构筑物等。

  第二十条 任何单位和个人不得损坏、擅自移动、涂改公路附属设施。

  第二十一条 任何单位和个人不得损坏、滥砍、盗伐公路用地上的树木。确需更新砍伐的,应当按照管理权限,经交通行政主管部门同意后,依法办理审批手续,并完成更新、补种任务。

  第四章 公路两侧建筑控制区管理

  第二十二条 本条例所称公路两侧建筑控制区是指公路边沟外缘至两侧规定的范围内,除公路防护、养护需要外,禁止修建建筑物、地面构筑物和其他设施的区域。

  第二十三条 公路两侧建筑控制区的范围是:国道不少于20米;省道不少于15米;县道不少于10米;乡道不少于5米;村道不少于3米。

  公路两侧无明显边沟、边坡的,以公路路肩外缘起,国(省)道4米、县道3米、乡(村)道2米的距离内视为公路边沟。公路弯道内侧及平交道口附近公路控制区的控制范围,应当按照国家规定,根据行车视距或者改作立体交叉的需要,由交通行政主管部门和土地管理部门共同研究确定。

  按照管理权限,交通行政主管部门应当设置公路两侧建筑控制区的标桩、界桩。任何单位和个人不得损坏、擅自挪动标桩和界桩。

  第二十四条 在公路两侧建筑控制区内,需要埋设管线、电缆等设施的,应当按照管理权限,经交通行政主管部门批准。

  第二十五条 在国道、省道、县道和乡道沿线规划和新建村镇、住宅小区和集市的,应当与公路保持一定的距离,并避免在公路两侧对应进行。其建筑物的边缘与同侧公路边沟外缘的距离为:国道、省道不少于100米;县道不少于60米;乡道、村道不少于30米。

  第五章 法律责任

  第二十六条 违反本条例第八条规定,擅自在公路上设卡、收费的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,没收违法所得,并处以违法所得3倍以下罚款,没有违法所得的,处以2万元以下罚款。对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。

  第二十七条 违反本条例第九条第(一)、(二)、(五)、(六)、(七)项规定,造成公路路面损坏、污染或者影响公路畅通的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并视情节轻重处以罚款:

  (一)设置摊点、招牌的,处以20元以上200元以下罚款;

  (二)利用机动车占路经营的,处以50元以上200元以下罚款;

  (三)倾倒和堆放垃圾、淤泥或者其他非公路养护施工材料的,处以500元以上5000元以下罚款;

  (四)填塞、挖掘排水沟的,处以100元以上500元以下罚款;

  (五)设置路障、棚屋的,处以300元以上1000元以下罚款;

  (六)在公路桥(涵)或者排水沟筑坝、设置闸门的,处以500元以上2000元以下罚款;

  (七)设置加油站以及维修、洗车、停车场点的,处以1000元以上3000元以下罚款;

  (八)机动车制造、维修和检测单位将公路作为检验机动车制动性能的试车场地的,处以3000元以上5000元以下罚款。

  第二十八条 违反本条例第九条第(四)项规定,从事危及公路安全作业的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并视情节轻重处以罚款:

  (一)沤肥、打场、晒物、燃烧物品的,处以50元以上500元以下罚款;

  (二)采矿、取土、挖砂、养鱼、种植作物、烧窑、制坯、排放污水的,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,处以1000元以上1万元以下罚款。

  第二十九条 违反本条例第十条规定,未经批准,占用、挖掘公路的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并处以3000元以上3万元以下罚款。

  第三十条 违反本条例第十一条规定,未经批准在公路上增设平面交叉道口的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其恢复原状,并处以3万元以上5万元以下罚款。

  第三十一条 违反本条例第十二条规定,在大中型公路桥梁和渡口周围200米、小型公路桥(涵)周围80米、公路隧道上方和洞口外100米范围内,以及在公路两侧限定距离内从事危及公路安全作业的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并处以罚款:

  (一)倾倒垃圾、污物、堆放或者倒运物资的,处以500元以上1万元以下罚款;

  (二)爆破、采石、取土、挖砂、擅自压缩或者扩宽河床的,处以1万元以上3万元以下罚款。

  第三十二条 违反本条例第十三条规定,未经同意或者未按照公路工程技术标准的要求跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽或者架设、埋设管线、电缆等设施,以及在公路用地范围内架设、埋设管线、电缆的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并处以1万元以上3万元以下罚款。

  第三十三条 违反本条例第十四条规定,未经批准超过公路、公路桥梁、公路隧道的限载、限高、限宽、限长标准的车辆,在有限定标准的公路、公路桥梁上或者公路隧道内行驶的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并处以1000元以上3万元以下罚款。

  第三十四条 违反本条例第十五条规定,未经批准,铁轮车、履带车和其他可能损害公路路面的机具,在公路上行驶的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并处以1000元以上1万元以下罚款。

  第三十五条 违反本条例第十六条规定,造成公路损坏,责任者未及时向交通行政主管部门报告的,按照管理权限,由交通行政主管部门处以500元以上1000元以下罚款。

  第三十六条 违反本条例第二十条规定,损坏、擅自移动、涂改公路附属设施,可能危及公路安全的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止或者纠正违法行为,并处以1000元以上3万元以下罚款。

  第三十七条 违反本条例第二十一条规定损坏、滥砍、盗伐公路用地上树木的,按照《中华人民共和国森林法》的有关规定处罚。

  第三十八条 违反本条例第二十三条规定,损坏、擅自挪动公路两侧建筑控制区的标桩和界桩的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止或者纠正违法行为,并处以100元以上1000元以下罚款。

  第三十九条 违反本条例第二十二条、第二十四条规定,在公路两侧建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其限期拆除,并处以1万元以上5万元以下罚款。

  第四十条 违反本条例规定,对公路造成损害的,应当依法承担民事责任。

  对公路造成较大损害的车辆,必须立即停车,保护现场,报告公路管理机构,接受公路管理机构的调查、处理后方得驶离。

  第四十一条 违反本条例规定,交通行政主管部门、公路路政管理工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十二条 妨碍公路路政管理人员执行公务的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十三条 当事人对交通行政主管部门作出的行政处罚决定不服的,可以按照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请行政复议或者提起行政诉讼,逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。

  第六章 附 则

  第四十四条 本条例自2005年5月1日起施行。

第二节 各国立法和司法中原始证据和传来证据比较综述

许建添


一、引文
原始证据和传来证据是从前苏联引入的学理分类,其它国家的法学理论界很少会作这种分类,但也有原始证据和传闻证据分类一说,可是不同于我们学理上所讨论的原始证据和传来证据,这在第一节里面已经讨论过了。而且他们规定的不仅是学理上的分类,而且立法上也有详细的规定并建立一系列的证据规则。而我们则仅是学理上作的分类,具体内容也不同。本节就介绍一下两大法系国家立法与司法中相关的情况,比如最佳证据规则和传闻证据规则。这两个证据规则是比较重要的证据规定,尤其是在英美法系国家因为其实行陪审团制度,大多数证据规则的设立都是为了适应陪审团的需要而设计的。现在不少大陆法系国家也有限制的确立了证据规则。
而且,随着科学技术的快速民展,这些古老的证据规则受到新的挑战。新出现的电子证据,使最佳证据和传闻证据规则的适用出现了难题。这些国家都在立法或司法中慢慢的适应科学技术给证据法学带来的影响,针对新出现的电子证据作了些变通。本节也将以国家为序介绍一下两大法系主要国家在这方面的经验。
二、英国
(一)传闻证据 
英国证据法理论已知和司法实践中一般把证人所作的证据分为原始证据[1](Original evidence)和传闻证据(Hearsay evidence)。原始证据一般是指在法庭上的证人所作的下列声明:他以自己的五种感官之一对争论的事实所作出的觉察,以阐明自己所叙述的任何事实的真正性;或他当时所处于的某一特殊的身体或精神状态。[2]传闻证据一般是指证人转述其他人的陈述,而且他坚信被转述者的陈述是真实的。[3]它是一个复杂的概念,不仅限于言词,而是包括口头陈述、文字和确定的行为三大类,但是不包括物证等。也就是说,传闻证据是任何人(到庭作证的目击证人除外)为证明陈述内容真实性所作的任何陈述,它可以采取宣誓或不宣誓的方式,也可以采用书面、暗号或手势等方式。[4]但如果陈述的提出并不是为了证据所述内容的真实性,例如只是为了证明陈述的存在或被转述人的心态,则它不是传闻证据,而是原始证据。传闻证据主要有以下几种情形:(1)陈述本身是争议事实,如侮辱罪中被告人辩称自诉人的陈述是来意的,这一辩称是诉讼中的事实。(2)陈述本身虽然不是争议事实,但能构成争议事实的情况证据。如一个人被诉与另一个人进行毒品交易,此人辩护说,当时卖毒品的人声称这只是一般的麻醉药品,这一事实使他相信“毒品”只是一般的麻醉药品,这种相信是争议事实。(3)一个有关他当前健康状况或心情的陈述,如一个仪器中毒者向其亲友说明他头痛、想呕吐、脖子痛乖痛苦,这一陈述是证明这些感觉的可采纳性证据。(4)附属于相关的行为的陈述,其可以解释或证明该行为的性质。如交给对方财物时说明仅是借给他用,这种说明可用于理解交付行为的性质,具有可采性。(5)证人过去所作的陈述,有时可作为证据提出,如受到暴力虐待的受害人的痛苦呻吟。(6)证人亲身经历但已不能充分回忆时,其记忆犹新时所作的记录。
明确什么是传闻证据,其实是为了论述传闻证据规则(Hearsay Evidence Rule),也称排除传闻证据规则(The Rule Against Hearsay Evidence),含义为:其他人而不是在诉讼中作证的人所宣称的事实一般不得采纳为证明证人所主张的任何事实的证据。[5]尽管严格的证据排除体系和例外在19世纪之前并没有发展起来,但早在17世纪们已经认识到采纳传闻证据一般是不受欢迎的,甚至有时说传闻不是证据,最根本的原因是因为原始陈述没有宣誓,也不可能对原始陈述者进行交叉询问。应当说,规定传闻规则的原因主要是出于可靠性的考虑。一般认为,基于以下几点理由传闻不得采纳:(1)传闻证据不是最佳证据,如果允许采纳传闻证据,就是鼓励用不充分的证据代替强有力的证据;(2)传闻证据容易编造;(3)转述中存在出现错误的风险;(4)无法看到证人提供证据时的表情和下意识行为;(5)传闻未经宣誓;(6)无法进行交叉询问;(7)被告人当面对质的权利无法行使。由此可见,英国排除传闻证据的理由与我们在理论上对原始证据和传来证据的分类出发点是相差不多的。但是英国在立法上对刑事和民事案件作了区分。《1995年民事证据法》取消了在民事诉讼中的传闻规则,而在刑事诉讼中,传闻规则命运就不同了,其仍然是一项基本规则,当然也规定了许多的例外。但是,问题的关键在于,对于新出现的电子证据,英国的证据制度是如果对待的?电子证据是传闻证据吗?
(二)传闻规则对电子证据的适用[6]
英国并没有独立的电子证据法,有关的规定曾经主要分散在《1968年民事证据法》和《1984年警察与刑事证据法》中,后来又分别为《1995年民事证据法》和《青少年审判与刑事证据法》所删除。在英国,其法律主要是集中规定了电子证据的一种特殊形式,即计算机打印输出物,而没有面面俱到。根据计算机等电子设备所起的作用将电子证据分为三类:一是完全由计算机本身生成的证据,如银行计算机自动计算客户的到期支出情况、柜台交易情况、到期存款支付情况翻得来的材料。由于这些材料完成是由计算机自动完成的,不掺杂有人的任何意志,所以被称为“实在证据(Real Evidence)”。二是由计算机记录或复制人类所输入信息而得来的材料,如开具支票与划款入账的材料,这种材料往往遵照传闻证据处理。三是由计算机对人类输入信息进行运算处理得来的混生材料,如银行每天收平衡表中的数字。该数字既包含客户支取信息,又包含银行计算机的自动计算结果,帮是实在证据与传闻证据的混合体,即“衍生证据(Derived Evidence)”,一般也要遵照传闻规则处理。[7]
其实,对这种具体的电子证据即计算机打印输出物(Computer Printout)属于何种证据在很长一段时间里没有被重视。但是两个案例,使这一问题变得越来越热。一个是1982 R. v. Wood 一案,被告方提出,当计算机被用做计算器时,计算机提供的答案应当是传闻,但是这种观点受到了驳斥。法庭认计算机仅仅是一件工具,在计算时,计算机并没有加进任何自身的知识,因此,将计算机打印输出视为一项实物证据(Real Evidence)更加合适。另一个案例则是1991年的R. v. Spily,此案中计算机打印输出来源于酒店的一台被称为“Norex”的计算机,该机器被用来监控、记录住宿客人的电话并计算出话费。审理此案的法官泰勒(Taylor LJ)同样认为该打印输出属于实物证据,他说:“这不是一项其内容经过人类大脑处理的打印输出,所发生的一切就是当某人在宾馆的房间中拿起电话听筒并按电话键时,机器将这一切记录并打印出来。如果是宾馆的电话接线员先收集这些信息,然后将其输入计算机存储器,再由计算机打印输出的话,情况就完全不同了。此时打印输出中加入了人的思维活动,则应当属于传闻……”由此也可以看出,当打印输出中包含由人输入计算机的信息时,如果提出用以证明所主张的事实,就属于传闻证据了。[8]
英国《1965年刑事证据法》(Criminal Evidence Act 1965)是比较早的专门刑事证据成文法。但是该法有一个很大的缺限,即该法只是为采纳贸易和商业记录中的传闻而采取的一项临时措施,其中并没有关于计算机打印输出文书的明确规定。这一问题在1984年才得以改观。《1984年警察与刑事证据法》(Police and Criminal Evidence Act 1984)是最早规定电子证据可采性的刑事成文法。该法第68-72条将《1965刑事证据法》取代。[9]但四年之后,第68条就被《1988年刑事审判法》第23条~第28条(以及附件二)所替代,但第69条的规定没有变化。
依照《1988年刑事审判法》第23条规定,包含于文书中的第一手传闻陈述,若满足以下两项条件则可以在刑事诉讼中采纳:(1)做出陈述的人由于某种原因不能出庭作证,比如做出陈述的人已经死亡或者其身体或者精神状况不适于出庭作证,或者做出陈述的人在联合王国之外,并且要求其出庭作证既不合理也不可行。(2)陈述是向一名警察或其他一些负有调查犯罪职责或者看守罪犯的人做出的,并且做出陈述的人因害怕而不愿提供口头证据或者被排除使用此种方式作证。
第24条规定,在刑事诉讼中,如果某一文书是由某人在从事贸易、商业、职业或者其他工作的过程中,或者是担任某一有薪或无薪职务时制作或者收到的,而其中包含的传闻陈述满足以下四项条件,则无论该传闻是第一手传闻、第二手传闻还是多重传闻,则均可以采纳:(1)文书中所包含的信息是由知晓或者可以合理假定知晓所涉及事项的人(否认是否为陈述的做出者)提供的;(2)如果信息是间接输入的,则输入信息的每一个人就是在从事贸易、商业、职业或者其他工作的过程中,或者担任某一有薪或无薪职务时收到该信息;(3)做出陈述的人因为某种原因不能出庭作证,比如做出陈述的人已经死亡或者其身体或者状况不适于出庭;(4)得到法庭许可。需要指出的是,只有争议中的陈述是备用于悬而未决的刑事诉讼或者刑事侦查时,才要求满足后两项条件。
1999年,《1999青少年审判与刑事证据法》第60条取消了对源自计算机记录的证据的使用限制,规定“《1984年警察与刑事证据法》第69条(除非表明满足正确使用与操作计算机的条件,否则源自计算机的记录的证据不可采纳)应停止生效”。同时该法附件六废止了《1984年警察与刑事证据法》的第69条、《1988年刑事审判法》第23条第(1)款的(c)项和第24条第(1)款的(c)项。[10]这么一来,计算机打印输出的传闻陈述无须附加其他任何条件,只要满足《1988年刑事审判法》第23条或者第24条的规定就可以采纳。当然,法庭也可以依照《1988年刑事审判法》第25条(法庭应遵循的原则)的规定,运用自由裁量权排除那些制作方式可能影响其精确性或者可靠性的计算机打印输出物。[11]
以上说明,在英国的刑事诉讼中,随着司法机关的经验成熟,越来越多的计算机打印输出物被法庭当做证据来接受。传闻法则对它的限制越来越少。
(三)最佳证据(第一位证据)
最佳证据(Best Evidence),又指第一位证据(Primary evidence),是相对于第二位证据(Secondary evidence)的,通常与文书的内容的证明有关。也即第一位证据指可以提供的最佳证据,即文书的原件,有时也用于证明笔迹、证明书等;第二位证据是指文书的次级或者替代证据,即文书的复印件或者已经阅读过文书的证人的证言,又称次佳证据。第二手证据(Second-hand evidence)和第二位证据是有区别的。第二证据既可指口头陈述,也可指书面陈述,而且只能用作证明所宣称事实的真实情况的证据;在普通法上,它一般是不可采的,即使对原始来源的缺失没有责任,比如知情证人的死亡、没有知情证人或者证人精神错乱。第二位证据一般只限于书面证据的使用,并且只是证明其内容的一种方式;在一般情况下它是可以采纳的,无论最初来源的缺失是否得到合理的解释。在卢卡斯诉威廉斯(Lucas v. Williams)一案中,法官埃瑟(Esher)说:“第一位证据是法律要求首先提供的证据;第二位证据是在缺少更佳证据并且已经作出适当解释的情况下可以提出的证据。”
而最佳证据规则(The Best Evidence Rule)是指诉讼的一方当事人必须提出案件性质许可的最佳证据。 最佳证据规则曾是英国证据法历史上一个闻为基本的证据规则,所说第一次提到最佳证据规则是在1700年福特诉霍普金斯(Ford v. Hopkins)一案。但是过去的150多年以来,该规则已经很少适用,在现代证据法中也已不再作为一项普遍适用的排除规则。现在无论是否为最佳证据,法庭均可采纳,只不过不能提供最佳证据可能会降低证据的证明力。现在只有一种情形仍然适用最佳证据规则,即如果诉讼的一方当事人试图依赖文书的内容,则必须提供文书的原件,除非原件无法获得。
三、美国
(一)最佳证据(原件)
美国的证据法也没有对证据作原始与传来之分。但是,美国的证据法对书证有作原件与复制件之分。书证指的是在诉讼中说明并确诊证人证言的文书、录音、照片等。美国《联邦证据规则》规则1001规定:[12] “文书”和“录音”包括以手写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子记录、或者其他的数据资料形式记录下来的字母、文字、或数字、或者它们的相当物。这个定义表明,无论存储数据的方式如何,是采取传统方式还是计算机方式、照相方式以及现代发展出来的其他方式,只要是通过其中载明文字或数字所反映的信息来证明案情的,均作为书证处理。而对书证的原件,规则1001(3)规定:文书或录音的“原件”是指该文书或录音本身,或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。照片的“原件”包括底片或由底片冲洗任何相片。照片的“原件”包括底片或由底片冲洗出的任何相片。如果数据被储存在计算机或类似装置里面,则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物,均为“原件”。严格说来,只有照片的底片才能认为是照片的原件,而实际的、通常的做法是将由底片冲洗出的任何相片都视为原件。那么同理,按照实际的通常的做法,任何计算机打印物都属于原件。这一规定表明,美国法对原件采取的是广义的界定,既包括事实上形成的原件,也包括因法律拟制而成的原件。规则1101(4)规定:“复制件”是指通过下述方法产生的复本,即通过与原件相同的印模或用同一字模,或者通过包括放大照相和缩小照相在内的照相方式,或者通过机械或电子的再录制,或者通过化学复制方法、或者通过其他能正确复制原件的相应技术。这是一种狭义的定义,主要是指通过一种具有准确性的、事实上排除出差错可能性的方法,而不包括手工制作的方法。
《联邦证据规则》重视对原件和复件的规定,因为在美国的历史上,为了防止出现欺诈和错误,曾经严格被告过所谓的“最佳证据规则”,即坚持要求提供书证的原件。后来由于证据程序及其他相关程序的广泛适用,使得在诉讼中使用复制件出错的可能性大,因而在很大程度上减少了适用最佳证据规则的需要。但是,在刑事案件中,如果对证据开示存在着固有的限制的,则适用最佳证据规则。最佳证据规则的含义是只能用最好,最有说服力的证据来证明某项事实。该规则不仅适用于文字材料或文书证据,而且同样适用于录音和照片。《联邦证据规则》规则1002规定:“除本证据规则或国会立法另有规定外,为证明文书、录音或照片的内容,应要求提供文书、录音或照片的原件。”规则1003规定:“复制件在与原件同等程度上具有可采性,但下列情况除外:(1)对原件的真实性发生了真正的怀疑;或者(2)在具体情形下许可采纳复制件替代原件将导致不公平。”规则1004也规定:“如果出现以下情况,则不要求提出原件,关于文书、录音或照片内容的其他证据具有可采性:(1)原件或毁损、所有原件均已灭失或被毁损,但提议者来意遗失或毁损原件的不在此限;或者(2)原件无法获得。通过任何可能的法院传票或司法程序都无法获得原件;或者(3)原件为对方占有。原件处于此件出示对其不利的当事人的控制之下,而且业已通过答辩状或其他方式通知该当事人说,原件的内容属于听证中的证明对象,但该当事人在听证中没有提供原件;或者(4)侧面事项。文书、录音或照片与主要争议不存在密切关系。”此外,司法实践中常有将将要证据(Secondary Evidence)划分为不同“等级”的做法。《联邦证据规则》认为这样会导致执行中出现不应有的复杂化,因此未采纳划分证据等级的主张。
(二)最佳证据规则对电子证据的适用??(原件扩大解释法)
在美国,诉讼代理人和检察官有时会表示对以下问题的关心,即基于最佳证据规则的目的,计算机存储的电子文档的打印物本身并不是原件。毕竟,原始文件只是二进制编码“0”和“1”的组合,与此相对应,打印物是通过一系列复杂的电子和机械过程对文件进行操作处理所导致的结果。《联邦证据规则》就提到了这一问题。规则第1001第3款规定:“如果数据被存储在计算机或类似装置里面,则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物,均为原件。”因此,计算机数据的精确输出物问题能够满足最佳证据规则的。根据咨询委员会就这一款被第一次提出时对它所作的注释,这一标准因为实用的理由而被采用:“严格说来,只有照片的底片才能认为是照片的原件,而实际的、通常的做法是将由底片冲洗出的任何相片都视为原件。那么同理,按照实际的通常的做法,任何计算机打印物都属于原件。”
美国的一些州也通过了明确提出这个问题的法律,准予存储在计算机上的数据的易于为人们阅读的版本,也就是说,承认打印物具有原始记录的地位。比如,美国《加州证据法典》第255条对“原件”作的解释:“原件”是指文书本身或者通过人的实施和分发而且有同等效力的复本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果数据被储存在电脑或类似设备里,任何打印输出或其他可见的可读输出,只要精确地反映了数据,就是“原件”。由此可见,该法典也是把能够精确反映电子证据原意思内容的“任何打印输出或其他可见的可读输出”视为原件,这相当于法律上的“拟制原件”。
(三)传闻规则对电子证据的适用
传闻证据排除规则是有关传闻可采性的规则。由于传闻未经宣誓和交叉询问,陪审团或法官无法观察陈述者陈述时的表情,不易判断其可靠性,因此从逻辑上讲,任何传闻似乎不应该被接受为证据。但是从常识上看,许多陈述虽属于传闻,但仍可能具有可靠的外围保障和内存优越性,属于相当有用的证据。传闻规则的排除效果使得采纳某些形式的证据,尤其是采纳电子证据非常困难,因为计算机数据通常不是由对事件亲身所知的人输入的。同时,在法庭上将电子证据中包含的信息作为证据提出的人通常对该信息并不亲身所知。为此,美国普通法发展而来的解决办法是,一方面制定排除传闻的总规则,另一方面在能提供真实性保证的条件下规定许多例外。在美国,电子证据通常被认为是可以采纳的,只要它显示其自身是可依赖的,并且,采纳它对于正常的案件裁定是必要的。
许多联邦法庭经常错误地认为所有计算机记录都包含着传闻。实际上,准确地说只有一部分计算机记录包含传闻。如果某一计算机记录含有人的陈述的话,即其中可能含有传闻,那么举证方必须首先证实该记录属于《联邦证据规则》803(6)等规定的传闻例外之列,该记录方能被许可采纳;如果某一计算机记录完全是由计算机生成的,而不牵涉人的任何因素,那么举证方只需完成对该记录鉴证的任务,而不必证实其属于传闻例外之列,该记录即具有可采性。[13]
根据《联邦证据规则》规则801(c)的规定:“传闻”是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述,行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。这个定义表明,立法已将动物或机器所做陈述排除在之外。其逻辑基础在于考虑到人胶可能误解或误会他们的经历而采用传闻规则,这一规则表达出一种喜欢在庭上审查证人陈述的强烈偏向,它倾向于让证人出庭接受交叉询问。但是对动物和机器则无法接受交叉询问,而一味的排除动物和机器所产生的证据,将会使许多案件无法查明。因此,正如许多法庭和评论者所言,上述传闻规则的限制意味着并不牵涉人因素的计算机生成记录中不包含着传闻,或者说计算机生成的电子证据应当属于传闻规则之例外。因此,对存储于计算机中记录,若其中含有人的陈述,则必须符合传闻规则的例外方能被采纳用以证明所称事项的真实性,即法庭在许可采纳该记录前,必须确认其中所含陈述是在能够确保可信的条件下做成的,比如,对计算机存储记录依照《联邦证据规则》规则803(6)作为“业务记录”采纳处理。但是,这也不排除在适当的时候引用其它传闻例外规则解决其可采性的问题。例如,在休斯诉合众国一案中,联邦第九巡回法庭裁定,对美国国税局制作的电子表格文件可以依照《联邦证据规则》803(8)作为公共记录进行采纳。[14]这种作法在刑事诉讼中同样可以采用。
四、加拿大(置换原件法)
加拿大也是属于英美法系国家,其在证据理论上不存在原始证据和传来证据这一分类,但是加拿大的证据制度与英国美国一样有“最佳证据规则”,而且在电子证据发达的今天同样面临最佳证据规则对电子证据的适用问题。我们来看加拿大是如何解决这一新问题的。
加拿大的证据包括口头证据、书面证据和实物证据三个主要种类。其中,书面证据(Documentary Evidence)又称文书证据,可分为三种,即书面陈述、文件证据和证言笔录。最佳证据规则主要适用于文件证据。根据最佳证据规则,文件证据的采用要用最好的、最直接的证据来证明一项事实。当然,最佳证据规则适用于文字材料,也适用于录音和照片。依照最佳证据规则,证据的提出者应当提供原始材料,如果提出副本、抄本、影印件等非原始材料,则必须提供充足理由。副本、抄本、影印件等第二手材料,只有在符合下列条件时才可以采用:(1)提供第二手证据的一方将原件丢失,且经努力而未找到;(2)原件已毁坏而无法出示;(3)原件在对方手中,经要求,对方仍未提供该证据原件的;(4)文书原件在处于法院司法管辖区之内的某个第三者手中,且经由提议者一方发出传票,他仍拒绝交出的;(5)文件保管人在本辖区外并且拒绝出示的;(6)难以或不便出示原件的;(7)如系官方文件或公共文件,可以第二手材料代替。[15]但是,在以计算机为基础的证据的情况下,原始文件的概念的意义要小得多,这时候,就有必要讨论最佳证据规则对电子证据的适用问题。
《加拿大证据法》第30条(3)规定:“提交第(1)款或第(2)款的记录[16]不可能或不具有合理的可行性时,可制作其复制件,附具说明提交为不可能或不具有合理可行性的理由的宣誓证言,以及制作该复制件的人所出具的证实复制件的出处和真实性的宣誓证言,以与原件同样的方式被采纳为证据。”此规定规定了最佳证据规则的一个例外,明确规定在提交商业记录原件“不可能或不具有合理的可行性”的情况下,可采纳商业记录的复制件为证据。但采纳复制件有条件,因为就加拿大证据法而言,决定文件是原件还是复制件应当考虑对于寻求采纳具有必要性的准备水平。[17]如果采纳的计算机记录是在通常和普通 商业活动中制作的原始记录时,提出该文件的当事人不需要再提出除此之外的任何事情。然而,当同样的计算机打印物被认为是复制件时,提出该文件的当事人则必须履行两个证明义务:(1)说明提交原件“不可能或不具有合理的可行性”的理由并经宣誓,(2)由制作该复制件的人出具的证实复制件的出处的真实性的宣誓证言。
而加拿大《1998年统一电子证据法》则专门有规定最佳证据规则对电子证据的适用问题。《1998年统一电子证据法》第1条第(2)款专门对“电子记录”作了定义:“‘电子记录’是指以任何媒介形式在计算机系统或其他类似设备中、或者计算机系统或其他类似设备记录或存储的,且能够为某人、某一计算机系统或者其他类似设备读取或感知的数据。它包括关于该数据的如下显示、打印输出或其他输出??除本法第4条第2款所指打印输出以显示、打印输出或其他输出。”[18]这一规定说明,由计算机系统直接生成的纸面记录,如各种打印输出,不过是对该记录内容的一些可理解展示手段,其本身就是电子记录。对这种打印输出物,《1998年统一电子证据法》规定了判断其可采性的方法。第4条规定了最佳证据规则的适用。第4条第(1)款规定,(在任何法律程序中),如果最佳证据规则可适用于某一电子记录,则通过证明如下电子记录系统??其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统??的完整性,最佳证据规则即告满足;本法第2款另有规定的除外。第(2)款接着规定,如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录,作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录,则(在任何法律程序中),该电子记录是符合最佳证据规则的记录。[19]一般说来,最佳证据规则要求记录的提供者应当提出原件,或者提供能够找到的最接近于原件的东西。然而,对许多电子记录而言,“原件”概念比较模糊,无法满足最佳证据规则。该法从最佳证据规则的目的出发,规定了电子证据的另一种满足最佳证据规则的办法,免除了对原件的那一要求。最佳证据规则的目的在于帮助确保记录的完整性,因为在原件上进行改造可能被察觉。而对电子记录而言,对电子记录的原件进行修改则更不容易察觉。那么,该法便规定了一种不同的方法来检验记录的完整性??提供生成该记录的系统的可靠性的证据。通过提供直接证据来证明被认可的个别记录的完整性,这通常是不可能的;这里就可用系统的可靠性来代替记录的可靠性。该法虽然没有明文表示电子证据的提供者无需提供原件,但对通常意义上的最佳证据规则的置换做法将产生这一效果,尤其是电子证据。由于电子证据的高科技性,修改电子证据有时可以不留痕迹。那么无论提供原始记录还是提供关于系统可靠性的证据,均不确保该记录的完整性。因此,在法庭愿意认可该记录的层面上这两者均支持其完整性;当然,对其证明力仍会存有争议。而第4条第(2)款之所以赋予电子记录的打印输出物等同于原件的生命力,是因为很多电子记录必须借助计算机才能读取,但是大多数记录都是利用计算机通过WORD、EXCEL等程序生成、然后打印出来的,而且该打印能够准确反映原件的内容并且该电子文件不会被第二次使用。在这种情况下,所谓的“原件”就被置换到纸面上来了。
尽管加拿大的证据法规定了计算机数据或记录的复制件可以替代原件而使用,但是同时又规定:“对于有关法律行为的计算机数据之复制文件,可以任何方式提出异议”[20],以保证电子证据的可靠性。
五、日本
日本在立法和学理上也没有原始证据和传来证据之分类,但是二战后由于受美国的影响,日本刑事诉讼大量吸收英美证据法中的证据规则,形成了其刑事证据规则,其中重要的一项就是传闻证据法则,当然,在确立这一规则的同时也有不少例外。《日本国宪法》规定,应当给予刑事被告人询问所有证人的充分机会。因此,日本传闻法则旨在保障证据的可信性和当事人的反询问权。
日本《刑事诉讼法》第320条第1款规定:“除第321条到328条规定的以外,不得以有关书面材料当做证据代替公审期日被告人作出的供述,或者将以公审期日之外其他人的供述为内容所作的供述作为证据。”这是一条原则性规定,条文没有使用“传闻”一词,不过从立法的过程看,当时显然是参考和采纳了美国的“传闻规则”的基本观点。[21]
日本《刑事诉讼法》第321条规定:对被告人以外的人的陈述书或者经陈述人签名或盖章的陈述笔录(如侦查阶段询问案件知情人的笔录??笔者注),符合以下条件的,可以作为证据:
1、 在审判官面前所作的陈述,由于陈述人死亡、精神上或身体上有故障、所在不明或现在外国,不能在公审准备或公审期日到场陈述时,或者陈述人在公审准备或公审期日作出了与以前的陈述不同的陈述时;
2、 在检察官面前所作陈述的笔录,由于陈述人死亡、精神上有故障、所在不明或现在国外,而不能在公审准备或公审期日到场陈述时,或者陈述人在公审准备或公审期日所作的陈述与以前的陈述相反或有实质性区别,而且以前的陈述较之在公审准备或公审期日的陈述具有更值得依赖的特别情况时;。
3、 上述两种情形以的陈述笔录或陈述书,只适用于者死亡、产生精神或生理障碍、所在地不明或现在国外而不能在公审准备阶段或公审期日供述,该供述对犯罪事实的存在与否有着不可缺少的证明作用的情形,并且该供述在特别可信的情况下作出的。
上述说明,日本刑事诉讼法规定庭审和庭审准备之前取得的询问笔录,因主体不同可能具有不同的效力。法官询问笔录作为证据的限制条件最少,检察官的其次,警察与辩护律师等制作的询问笔录作为证据使用受限制最大。
除上述情况外,日本刑事诉讼法还规定被告人在庭前供述对自己不利事实的供述书或供述笔录,以及公证书,商业帐簿、官方记录等具有特别可信性质的“公的证明文书”、“业务文书”和其他文书,可以作为庭审证据。[22]
日本《刑事诉讼法》第327条同时还有一个特殊规定:“当检察官、被告人和辩护人一致同意,将其协商的内容或可以预料到的如在公审期日到庭时将作出的供述的内容以书面形式提出时,法庭即使不对该书面材料的内容或供述人进行调查,也可以将该书面材料作为证据。但这并不妨碍对书面材料的证明力进行争辩。”根据这一规定,传闻证据可基于当事人的双方同意或合意而取得证据能力。