摘要：所谓“沉默权”，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。在西方各国的刑事诉讼中，大都赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，并且被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利。沉默权的建立有利于保护人权，它是被告人的防御权、人格权，是对国家权力的制约权。它有利于保护诉讼的公正，维护法律的尊严，实现了诉讼结构的公正。但在实行沉默制度时，要考虑我国的国情，从我国的基本情况出发，同时借鉴外国的先进经验，不能简单的照搬照抄，要建立一套有中国特色的沉默制度，发扬沉默制度的特点，尽力消除它的负面影响，从而使沉默制度更完善。

　　关键词：沉默权制度；制度引进；中国国情；诉讼结构；司法制度


　　沉默权是保障人权的一项重要的司法制度，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权反映了社会文明进步程度，但沉默权的确立经历了一个艰难的过程。

　　一、沉默权制度的产生和发展

　　（一）英国的沉默权制度

　　沉默权制度诞生于英国。在英国的法律体系中自古就有正当程序的理念，在13世纪早期，普通法院与教会法庭并存于英国，但英国宗教法庭的管辖范围远远超出宗教事务，两者之间关于管辖范围的争斗异常激烈。英国普通法院采取了陪审制度，废除了宣誓作证，而宗教法庭采用了纠问式宣誓制度，并逐步发展为纠问式诉讼模式。对于这种方式，英国法学家进行了激烈的批判.。沉默权就是作为反对“依职权宣誓”的审讯制度的有力武器，在这两对立的刑事诉讼制度的斗争中被提出并逐步丰富与发展。而1639年李尔本案件成为重要的转折点。在该案中，强迫李尔本作证，遭到了拒绝。李尔本在法庭上说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷于刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行。”星座法院遂以拒绝宣誓为由判决李尔本藐视法庭罪，对其施以鞭挞和枷刑。在1641年，英国议会废除了星座法院的判决，成为重要的转着点，随后，被告人在接受审判时有权保持沉默遂成为刑事诉讼中的一项制度。在以后的历史进程中，沉默制度得到了不断的发展和完善。英国《1898年刑事证据法》，该法明确规定了被告人有保持沉默的权利，有利于保护被告人的人权，但随着时代的发展，沉默制度也受到了挑战。从20世纪中叶开始，英国发起了一场改革运动，在这次改革中，限制沉默制度与否成为焦点。后因为爱尔兰恐怖事件，沉默制度受到了重要限制。[2]

　　（二）美国默权制度的产生与发展

　　美国法律深受英国的影响，同时由于美国本身的特有文化，使美国法律重视人权，因此沉默制度得到发展。在1936年的布朗诉密西西比案中，最高法院肯定了沉默制度的原则，认为强制和暴力导致的自白无效，促进了沉默制度的发展。但由于该沉默制度的规则很不容易把握，因此又对其进行了改革，1966年米兰达诉亚利桑那州案，最高法院确立了米兰达规则[4]它对沉默制度进行了限制，规定了法律人员的职权行为，有利于掌握。米兰达规则的形成还得益于西方刑事诉讼法则上的无罪推定原则和非法证据排除规则，但首要的仍是美国政治传统上对自由的热爱和对法律一特别是程序法的信任和维护，以及最高法院点石成金般的权威。这进一步促进了沉默制度的发展。

　　二、沉默权制度的内涵

　　（一）沉默权制度的内涵

　　沉默权指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中有权利保持沉默。沉默权又称反对自我归罪特权，是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本诉讼权利。沉默权制度应包括以下三方面内容：（1）犯罪嫌疑人、被告人有不受强迫自证其罪的权利。法院不得强迫犯罪嫌疑人进行违背自我意愿的认罪行为。犯罪嫌疑人、被告人没有义务向追诉方和法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据。（2）犯罪嫌疑人、被告人有在讯问中始终保持沉默、拒绝回答的权利。法院应保障犯罪嫌疑人的该权利不受侵犯，警察、法官、检察官、应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁决。（3）犯罪嫌疑人、被告人有就案件事实做有利或不利于自己陈述的权利。需要强调的是，这种陈述必须出于被讯问人真实的意思，并在意识到其行为后果的情况下作出。法官不得把非自愿、迫于外部强制或压力所作出的的陈述作为定案根据，即犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利和选择权利。这体现了维护当事人自我法律权益的原则。特别注意，当犯罪嫌疑人违背自我意识做出的陈述是无效的，法律上不予认可。[1]

　　（二）沉默权制度内涵所体现的价值

　　1.沉默权制度是程序正义的体现。诉讼程序具有独立于实体法之外的自身程序的价值，司法机关只有依照法定程序才有权与予以定罪。只有当程序的价值得到保障，那些利益会受到程序结果直接影响的人才能被视为受到基本公正的对待，经过这样的法律程序产生的实体结果才能视为是公正的。沉默权制度通过不自证其罪、陈述的选择权、保持沉默且法官不得据此作出不利裁决等途径体现程序正义。司法机关必须依靠公正的程序，才能维护法律的公正性，而沉默制度因其自证其罪、陈述的选择权、保持沉默且法官不得据此作出不利裁决等途径体现程序正义，因此体现了程序正义。[6]

　　2.沉默权制度是保障人权的需要。刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人与强大的国家机器相比，处于弱势。在刑事诉讼过程中，法律赋予被告人辩护权、沉默权、回避权等一系列诉讼权利，要求控方承担举证责任，其目的就是为了真正保障犯罪嫌疑人、被告人人权的完整性，确保其拥有足以与国家追诉相关相抗衡的能力，使国家追诉权得到适当的限制，让双方处于同等的地位，享有相同的权利，以确保司法公正。

　　3.沉默权制度的确立，是符合法治精神的。沉默权的确立是对侦查权的一种限制与平衡。侦查权力的行使必须符合两个原则：一是保障公民权利、尊重人的基本权利原则；二是遵循程序原则，坚守程序的公开性。第一个原则是民主的要求，即权力源于权利，权力须服务于权利；第二个原则是公正的要求，公平、正义是权力行使的伦理基础，道义性支撑着权力的正当性。沉默权的确立，从性质上使其纳入了法定权利的范畴，从而使权力行使者首先面临的是权利的尊重与保障的问题，这必然要求审讯者不能把犯罪嫌疑人当作简单的客体或一个为获得对己有利的证据而任意摆布的工具，而应当把他（她）提高到一个自由的、具有主体性的人的地位。[7]

　　三、如何构建我国的沉默权制度

　　（一）沉默权的内容及其在中国的现状分析

　　美国学者对沉默权的内容做了详尽的表述：犯罪嫌疑人，被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取任何非人道或有损于犯罪嫌疑人、被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实做出供述或提供证据。犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官、法官应及时告别犯罪嫌疑人、被告人享有这一权利，并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使这一权利而做出对其不利的推论。嫌疑人、被告人有权就案件事实做出有利或不利于自己的陈述，但是这种陈述必须是在意识到自己的行为后果的情况下做出的出于其真实意愿的陈述，法庭不得将嫌疑人、被告人不是出于其自愿而是迫于外部强制或压力所做出的陈述作为定案的根据。[5]

　　刑诉法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员所提出的与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。有学者因此认为我国存在特别的沉默权制度，我对这种观点持否定态度。

　　刑诉法严禁用刑逼供等强制方法收集证据，体现了我国法律注重保护犯人的基本人权，但是，出于对案情真实的追求，我国法律仍然对沉默权采取了否定的态度，而且还要求犯罪嫌疑人与被告人对侦察人员的提问如实回答。在当前的司法实践中，侦察人员过分依赖口供，往往通过口供再去调查其他证据，以致刑讯逼供屡禁不止。可以说，禁止以强制手段迫使被追诉者自我归罪与要求如实陈述的义务并存，是我国刑事诉讼的追求的程序正义与追求真实利益之间冲突在立法上的反映。[7]

　　同样，拒绝回答与本案无关的问题这一规定与沉默权也是大有区别的，“与本案无关”的问题，是指与对犯罪嫌疑人进行定罪量刑和查明本案案情毫无关系的问题。那么反过来说，与本案有关的问题，他就不再享有拒绝回答的权利而应当如实回答，若是拒绝回答，后果则是抗拒从严，这一政策是与沉默权对立的。沉默权是以无罪推定原则和不得自我归罪原则为理论基础的，1688年英国大主教圣克莱夫特诉诸这样一句名言“我有权不回答任何可能使我自证其罪的问题”，这是对沉默权最好的佐证。可见，拒绝回答与沉默权之间还是有很大差距的。据此，我认为沉默权制度在我国尚未确立。[3]

　　（二）我国发展沉默权面临的困难

　　1.受我国传统的法律文化的影响，我国当前缺乏建立沉默权制度的文化观念基础。我国传统文化是以儒家文化为中心的文化体系，强调人性本善，讲求和谐，中庸，因此提倡以礼法教化，孔子提出有教无类，认为民知耻而无讼，因此我国民间也以诉讼为耻，不重视自我的诉讼权利，也无相关的法治理念。中国社会的传统特征是等级和身份，国家也认为百姓无需有相关权利，而只要履行规定的义务就可以了。市民法意义的个人在中国社会中的地位从来都是微不足道的，与强大的政治权力相比，个人根本不可能有社会尊严可言。而沉默权的本质在于尊重个人的尊严，规定沉默权就意味着允许个人对官方的追诉进行消极的抵抗，以捍卫自己的尊严，因为根据这一权利，政府不得要求受到刑事追诉的个人协助其实现惩罚犯罪的任务。这一本质与西方传统的以人为本，尊重个人尊严的文化观念是暗合的，即在西方有沉默权存在的文化观念条件。而在我国刑事活动中，公安机关和司法机关以法律规定，负有依职权主动查明犯罪的责任，而嫌疑人则有配合协助国家查明真相的义务，中国的犯罪嫌疑人与被告人成为被刑诉、被呵斥的对象，是诉讼的客体而非主体，毫无个人尊严可言，并且这种观念在人们的心中是根深蒂固的。当然,近几年,我国法治建设取得了巨大的进步,国家重视保护人民的法律权益,提出重视人权,加强法治社会的建设,人的法律地位和实际地位都有了明显的提高，社会生活的个人自由已经有了起码的保障，个人的法治观念也得到提高,重视保护自我的合法权益 .但也要看到,受传统文化的影响,侵犯个人的合法权益的事情还时有发生,尤其是司法系统,刑讯逼供的现象还屡禁不绝,由此可知，沉默权制度的发展缺少文化基础，但另一方面也反映了发展沉默权制度的必要性，只有这样才能更好的推进我国的法制建设，保护人权，构件我国的人权体制。[4]

　　2.我国目前的犯罪态势和侦查能力矛盾的存在，阻碍我国建立沉默权制度。改革开放以来, 由于西方资本思想的大量传入我国，以及益主体的多元化，导致引发犯罪的社会消极因素而与我国高犯罪率形成鲜明对照的是我国的各级公安、司法机关尤其是基层机关普遍存在办案经费不足、办案装备落后、装备科技含量低、交通工具短缺、侦查水平不高、人员素质不高等刑事侦查资源不足的问题。大量存在，我国的犯罪率一直呈增长趋势，虽然经过多次“严打”和连年不断的“专项治理”，但犯罪率始终居高不下。于此相对应的是，现代犯罪呈现高科技，高智商犯罪比例不但增加，如果我国实行沉默制度，赋予被追诉者享有对抗追诉者的权利，必然会给公安、司法人员带来许多麻烦，不利于案件的侦破。但这同时也是我国法律进步发展的必经阶段，反映了社会发展的历史趋势。

　　3.建立沉默权制度的配套制度尚不健全，对沉默权造成影响。我国要建立沉默制度，必须考虑与此相关的其他配套制度。默权制度不是孤立的制度，它的良好运行需要相关制度与之配套。而我国目前与之配套的制度还很不健全，甚至有些法律制度还与其宗旨相抵触。首先，我国的律师辩护制度尚不健全。
辽宁省营口市人民政府


营政发〔2006〕3号


关于印发《营口市行政决策听证暂行办法》的通知

营口开发区管委会，营口高新区管委会，各市（县）、区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
　　《营口市行政决策听证暂行办法》业经市十三届人民政府第40次常务会议讨论通过，现予印发。
　　
　　


　　
　　
　　二〇〇六年一月五日
营口市行政决策听证暂行办法
　　第一条 为健全行政决策机制，促进行政决策的科学化、民主化、法制化，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》等有关规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 我市行政区域内，市、市（县）区人民政府及所属部门（以下统称行政机关）组织听证适用本办法。法律、法规及规章另有规定的，从其规定。
　　第三条 行政决策涉及下列事项之一的，行政机关应当依照本办法组织听证，因情况紧急须即时决定的除外：
　　（一）编制城市规划、土地利用总体规划经公示有较大异议的；
　　（二）拟定或者修改城市房屋拆迁、农村土地征用安置补偿方式和标准；
　　（三）调整城市供水、燃气、供暖、公共交通（含出租汽车）、污水处理、垃圾处理、物业管理、廉租房租金等收费标准；
　　（四）与公共安全直接有关、人民群众普遍关注的重大行政措施；
　　（五）可能对生态环境、城市功能造成重大影响的政府投资项目的立项审批或核准；
（六）调整最低工资、最低生活保障金或失业保险金标准；（七）制定直接或广泛涉及群众利益的规范性文件；
　　（八）行政机关认为应当听证的其他事项。
　　第四条 听证应当遵循公正、公开、公平、便民、效率的原则，充分听取公民、法人和其他组织的意见。
　　除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，听证应公开举行，并接受社会监督。
　　第五条 听证由拟作出行政决策或提出行政决策建议的行政机关的法制机构组织，组织听证的行政机关为该事项的听证机关。
　　应当由市政府组织听证的事项，市政府可以指定市政府办公室、市政府法制办公室或有关工作机构组织。
涉及多个有关部门和机构的听证事项可以联合组织听证。
　　第六条　听证机关应当在举行听证会15日前公告听证会的时间、地点、出席听证会的人数、听证事项以及陈述人、旁听人报名办法等有关事项。
　　第七条 国家机关、企业事业单位、社会团体和公民个人要求陈述或旁听的，应当按照公告的规定，在举行听证会10日前向听证机关提出申请。
　　听证申请书应当载明陈述人的自然状况和对听证事项的意见。
　　第八条 听证机关应当合理确定各方听证陈述人的人数。
　　参加听证会的不同利益各方或不同意见各方听证陈述人的人数应当大致相等。
　　第九条 符合听证条件的公民、法人和其他组织均可报名参加听证，也可推选代表参加听证。
　　听证机关根据听证事项，按照广泛性和代表性的原则确定参加听证的人员。
　　公民、法人和其他组织推选的代表符合听证条件的，应当确定为参加听证的人员。
　　第十条 听证参加人包括听证人、陈述人、旁听人。
　　第十一条 听证人由听证机关指定3至5人。听证主持人在听证人中产生，听证主持人应当是听证机关的有关负责人，听证记录员由听证主持人指定，具体承担听证准备和听证记录工作。
　　第十二条　听证主持人与听证事项有利害关系或者有其他可能影响听证公正性的，应当回避。
　　陈述人可以在听证开始前向听证机关提出要求听证主持人回避的申请。
　　听证主持人是否回避，由听证机关决定。
　　第十三条 听证陈述人是指出席听证会并就听证事项进行陈述的人，陈述人由下列人员组成：
（一）与听证事项有利害关系的当事人；
（二）了解听证事项的专家；
　　（三）与听证事项有利害关系并提供相关事实的其他组织和个人；
　　（四）听证机关邀请的人大代表、政协委员和有关专家。
　　第十四条　听证机关应当在听证会举行5日前确定听证陈述人。
　　第十五条　有关单位和个人对确定的陈述人身份或者利害关系各方陈述人的人数有异议的，可以在听证会开始前向听证机关提出，由听证机关决定是否变更或者追加陈述人。
　　第十六条　旁听人是指自愿报名，经听证机关确定参加旁听的公民、法人和其他组织的代表。旁听人数及产生方式由听证机关确定。
　　第十七条　听证机关确定的陈述人应当出席听证会并陈述意见；不能出席听证会的，应当提前3天通知听证机关。
　　经听证机关同意，陈述人可以委托代理人出席听证会或者提供书面陈述材料。听证机关认为必要的，也可以要求陈述人提供书面材料。
　　第十八条　听证会程序：
　　（一）听证主持人宣布听证事项和听证会纪律，介绍参加听证会的代表；
　　（二）行政机关负责人或申请人说明听证事项的具体内容、依据和理由；
　　（三）听证会陈述人对听证事项进行论证；
　　（四）行政机关负责人和申请人最后陈述意见；
　　（五）听证主持人归纳总结；
　　（六）听证会代表对听证笔录审阅并签名；
　　（七）制作听证纪要。
　　第十九条　听证发言顺序：
　　（一）申请方陈述；
　　（二）反对方或持有其他不同意见的陈述人陈述；
　　（三）与听证事项有利害关系的陈述人陈述；
　　（四）了解听证事项的陈述人陈述；
　　（五）专家陈述。
　　主持人应当公平、合理地确定陈述人发言的顺序及发言时间。
　　第二十条 陈述人在陈述或回答听证人询问、介绍与听证事项有关的情况时，应当保证其事实的客观性和真实性。
　　经主持人同意，陈述人可以书面或者其他方式进行陈述。
　　第二十一条 出席听证会的陈述人认为听证会程序违反规定的，可以向主持人或者听证机关提出。主持人或者听证机关应当对陈述人提出的异议予以答复。
　　第二十二条 主持人可以询问陈述人。其他听证人也可以询问陈述人。
　　经办方陈述人应当回答听证人的询问，但对与听证事项无关的问题，经主持人同意，可以不予回答。
　　第二十三条 陈述人可以就听证事项提交有关证据材料；必要时，主持人也可以要求陈述人提供有关证据材料。
　　第二十四条 在主持人的主持下，各方陈述人可以就主要事实及争议进行辩论。
　　第二十五条 陈述人发言和辩论结束后，经主持人许可，旁听人可以就听证事项发言。
　　第二十六条 出席听证会的陈述人和旁听人应当遵守听证会的纪律，不得有妨碍听证会秩序的行为。
　　对违反听证会纪律的，主持人应当予以制止；拒不改正的，可以责令退场。
　　第二十七条　听证记录应当载明下列事项，并由听证人和记录员签名：
（一）听证事项名称；
（二）听证参加人的基本情况；
（三）听证的时间、地点；
（四）听证公开情况；
（五）听证事项的理由、依据和有关材料；
（六）听证参加人的观点、理由和依据；
（七）主持人对听证活动中有关事项的处理情况；
（八）延期、中止或者终止的说明；
（九）主持人认为需要载明的其他事项。
　　第二十八条 听证记录应当交陈述人核对，陈述人认为记录有错漏的，有权要求补正。
　　第二十九条 听证机关应当在举行听证会后7日内，根据听证记录制作包括下列内容的听证纪要：
（一）听证会的基本情况；
（二）听证的事项；
（三）对听证事项赞同的情况；
（四）对听证事项的意见分歧；
（五）对听证意见的处理建议。
　　第三十条 听证纪要应当作为听证机关行政决策或提出行政决策建议的重要依据。
　　对应当举行而未举行听证的事项，行政机关不应做出行政决策。
　　第三十一条 听证机关组织听证，不得向管理相对人收取或者变相收取任何费用。
　　第三十二条 本办法自2006年2月1日起施行。