您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

云南省公证工作若干规定

时间:2024-07-17 20:49:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9173
下载地址: 点击此处下载

云南省公证工作若干规定

云南省人大常委会


云南省公证工作若干规定
云南省人大常委会


(1996年5月27日云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 1996年5月27日公布 1996年9月1日起施行)


第一条 为了规范公证行为,发挥公证的服务、沟通、证明、监督作用,保护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益,预防纠纷,减少诉讼,促进经济发展,维护社会稳定,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 公证是公证机构根据国家授权和当事人的申请,依法证明法律行为和有关法律意义的事件、文书的真实性、合法性的行为。
第三条 公证处是国家设立的专门证明机构,依法行使国家公证权。
公证处之间无隶属关系。
第四条 县级以上各级人民政府的司法行政部门是公证工作的主管机关。
经省司法行政部门批准,省、地(州、市)、县(市、区)及其他有必要的地方设立公证处。
第五条 公证员是在公证处依法办理公证的法律专业人员。
公证员资格应当通过国务院司法行政部门组织的统一考试或者经省司法行政部门考核合格后取得。
公证员执业必须持有由国务院司法行政部门统一印制的公证员执业证。
第六条 公证员应当依法办理公证,遵守职业道德和执业纪律,保守国家秘密和当事人秘密,不得有下列行为:
(一)无正当理由拒绝办理公证;
(二)出具违背事实、违反法律的公证书;
(三)收受、索取财物或者谋取其他不正当利益;
(四)其他违法、违纪行为。
第七条 公证处依法独立公证,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
公证员依法履行职责,受国家法律保护。
第八条 公证处办理公证,应当按照国家规定的标准收费。
第九条 当事人可以向公证处申请证明下列法律行为:
(一)合同、协议的设立、变更、终止;
(二)委托、赠与、遗赠扶养、遗嘱的设立、变更或者撤销;
(三)财产的分割、转让或者继承,放弃财产权、继承权的声明;
(四)房屋的买卖、抵押;
(五)有价证券的发行、上市,票据的背书和对票据的拒绝承兑、付款;
(六)债务的担保,债权的追索或者债务的承认;
(七)拍卖、招标投标、考试、评奖、发行彩票;
(八)耕地、林地、荒山、草山、水面的承包、租赁或者使用权的出让、转让、继承;
(九)收养子女和认领亲子女;
(十)夫妻财产约定;
(十一)其他民事法律行为的设立、变更、终止。
第十条 当事人可以向公证处申请证明下列有法律意义的事件和文书:
(一)公民、法人和其他组织享有的财产所有权、继承权、商标权、专利权、名誉权等民事权利;
(二)公民的出生、生存、学历、经历、婚姻、亲属、居住、死亡、是否受过刑事制裁;
(三)法人及其他组织的资格、章程、资信情况以及财产的清点、评估与清算,股份有限公司的创立大会及股东大会决议;
(四)不可抗力事件;
(五)保险财产的估价与保险损失的结论;
(六)合同或者其他文书上的签名、印鉴、作成日期;
(七)文件的副本、节本、译本、影印本、复印本与原本相符;
(八)其他有法律意义的事件和文书。
第十一条 下列法律行为、有法律意义的事件和文书必须办理公证:
(一)国有土地使用权的出让、转让、抵押合同;
(二)城市私有房屋的赠与、继承;
(三)以抵押为担保方式的贷款合同;
(四)国有企业、城镇集体企业的承包经营、租赁、兼并、产权出售及拍卖;
(五)大中型和重点建设工程项目的招标投标及中标后签订的合同;
(六)房屋拆迁主管部门代管房屋的拆迁补偿、安置协议及其证据保全;
(七)房屋拆迁主管部门拆除有产权纠纷的房屋的证据保全;
(八)涉外收养子女和认领亲子女;
(九)涉及著作权侵权行为的证据保全;
(十)法律、法规规定必须公证的其他事项。
第十二条 公证处办理货币、物品、有价证券提存业务。债务人因下列情况之一,无法履行其合法给付义务,可以向公证处申请办理提存公证:
(一)债权人无正当理由拒绝或者延迟受领标的物,使债务人无法按时给付的;
(二)由于债权人下落不明,致使债务人无法履行义务的;
(三)债权人与债务人约定,用提存方式先行给付的。
当事人将应当给付的货币、物品或者有价证券在公证处办理提存公证后,视为债务人履行了给付义务。公证处应当于出具公证书之日起七日内通知或者通告债权人领取提存物,债权人逾期六个月不领取或者对不易保存的提存物品,公证处可以变卖后保存价金。
因提存支付的费用,由债权人承担。
第十三条 对于可能灭失或者以后难以取得的证据,当事人可以申请公证处办理证据保全公证。
第十四条 公证处办理下列与公证相关的法律事务:
(一)办理法律、法规规定的抵押登记;
(二)清点、保管遗产,保管遗嘱或者其他文书;
(三)现场监督、封存样品;
(四)解答法律咨询,代写法律文书;
(五)根据当事人的申请,监督公证事项的履行和调解公证事项在履行过程中发生的纠纷;
(六)其他与公证相关的法律事务。
第十五条 公证书具有法律上的证明力,应当作为人民法院、仲裁机构、行政管理机关认定事实的根据;对于同一事项,其他证明与公证书不一致的,以公证书为准。
公证书非经法定程序不得变更或者撤销。有相反证据足以推翻公证证明的,由原公证处或者其主管司法行政部门撤销,或者由人民法院依照法定程序裁定其效力。
第十六条 对符合下列条件经过公证的债权文书,债务人不履行义务的,公证处可以根据债权人的申请,赋予债权文书强制执行效力:
(一)数额明确的货币、物品或者有价证券的给付;
(二)文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。
债务履行期届满,债务人不履行债务的,债权人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行,受申请的人民法院应当执行。

第十七条 公民、法人和其他组织需要办理公证的,应当向公证处申请或者委托他人代理申请。
遗赠扶养、遗嘱、赠与、收养子女、认领亲子女以及其他与当事人人身有密切关系的公证事项,不能委托他人代理。对当事人确有困难不能亲自到公证处的,公证员可以到当事人处所办理。
第十八条 对符合下列条件的公证申请,公证处应予受理:
(一)当事人与申请公证的事项有利害关系;
(二)该事项属于公证业务范围。
不符合受理条件的公证申请,公证处应当作出不予受理的决定,并通知申请人。
第十九条 有下列情形之一的,公证员应当回避;当事人有权在公证书作成前用口头或者书面方式说明理由,申请公证员回避:
(一)是本公证事项的当事人或者当事人的近亲属;
(二)与本公证事项有利害关系;
(三)与本公证事项当事人有其他关系,可能影响正确公证的。
前款规定,适用于接触该公证事项的公证辅助人员、翻译、鉴定等有关人员。
第二十条 公证处受理公证申请后,应当查证当事人的身份和民事行为能力,审查申请公证的事项以及提供的证件、材料是否真实、合法;对证件、材料不完备或者有疑义的,应当要求当事人补充或者澄清;发现当事人提供不真实、不合法的材料或者作虚假陈述的,应当作出不予公证
的决定。
第二十一条 公证员在办理公证的过程中,凭公证处出具的专用介绍信和公证员执业证,有权就公证事项进行调查,检查物证、勘验现场,查询有关档案、材料、资产等情况。有关单位、个人应予协助,不得拒绝。
当事人举证有困难的,公证处可以接受当事人委托,调查取证。
对专业性的公证事项,公证处可以委托专业人员进行鉴定。
第二十二条 公证处对事实清楚、证据充分、符合法律规定的公证事项,一般应在受理后十日内作成公证书,并发给申请人;需调查核实的,办理期限可以延长到三十日;对于复杂疑难或者需经委托调查取证的公证事项,经公证处负责人批准,可以适当延长办理期限,但最长不得超过
六个月。因不可抗力事件致使公证处无法工作的期间,不计入上述期限。
第二十三条 公证处、司法行政部门发现作成的公证书不真实、不合法的,应当由原公证处或者其主管司法行政部门作出撤销该公证书的决定。
当事人或者利害关系人向公证处申请撤销公证书的,公证处应当自收到书面申请之日起三十日内作出撤销或者拒绝撤销的决定。
撤销或者拒绝撤销公证书的决定,应当在七日内书面通知申请人。
第二十四条 申请人或者利害关系人对公证处作出的不予受理、不予公证、撤销公证书的决定或者变更公证书有异议的,可以在接到决定之日起十五日内,向主管该公证处的司法行政部门申诉。司法行政部门应当自收到申诉之日起三十日内作出处理决定。
第二十五条 公证员违反本规定,尚不构成犯罪的,主管司法行政部门应当根据情节轻重,分别给予以下处理:
(一)批评教育;
(二)责令具结悔过;
(三)延缓年度注册;
(四)停止执业一至三个月;
(五)收回公证员执业证。
公证员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 公证处违反本规定第八条、第十二条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十三条的规定,由省或者地区(州、市)司法行政部门根据情节轻重,分别给予以下处理:
(一)批评教育或者通报批评;
(二)责令限期改正;
(三)处以1000元以上10000元以下罚款;
(四)停业整顿。
除按前款规定处理外,可以对公证处负责人、直接责任人分别给予行政处分或者处以300元以上3000元以下罚款。

地区(州、市)司法行政部门作出的处理决定,应当向省司法行政部门备案。
第二十七条 公证员在办理公证的过程中,损害公民、法人和其他组织的合法权益造成直接经济损失的,由公证处依法赔偿。公证处赔偿后,可以向有过错的公证员追索部分或者全部赔偿费用。
第二十八条 申请公证的当事人和与其有关的公民、法人和其他组织提供伪证,骗取公证书,造成危害后果的,应当承担相应的民事责任并赔偿造成的经济损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 拒绝、阻碍公证员依法执行职务,构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。以暴力、威胁方法阻碍公证员依法执行职务构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 公民、法人和其他组织对司法行政部门作出的具体行政行为不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请复议或者提起行政诉讼。
第三十一条 本规定的具体应用问题,由省司法行政部门负责解释。
第三十二条 本规定自1996年9月1日起施行。



1996年5月27日

酒泉市人民政府关于印发《酒泉市区经济适用住房管理实施细则》的通知

甘肃省酒泉市人民政府


酒泉市人民政府关于印发《酒泉市区经济适用住房管理实施细则》的通知
酒政发〔2006〕68号



肃州区人民政府,市政府各部门,市直各单位,中央省属驻酒各单位:

  《酒泉市区经济适用住房管理实施细则》已经市政府同意,现予印发,请认真贯彻执行。

                                     二OO六年五月二十三日

 




                      酒泉市区经济适用住房管理实施细则

  

  第一条 为进一步规范酒泉市区经济适用住房建设、交易和管理行为,加快经济适用住房的建设,改善城镇中低收入家庭的住房条件,根据《酒泉市经济适用住房管理暂行办法》的规定,特制定本细则。

  第二条 酒泉市区范围内(以下简称辖区)经济适用住房的建设和管理适用本细则。

  第三条 市房地产管理局负责本辖区内经济适用住房的实施和管理工作。其主要职责是:研究制定经济适用住房建设和供应政策,会同市发改、国土、规划等部门做好经济适用住房建设规划和项目储备计划的编制、报批,研究拟定并组织实施经济适用住房年度建设计划,做好经济适用住房开发招投标、建设、购买对象资格审查、销售的监督管理等工作。

  市发改、国土、规划、建设、物价等部门,按照各自工作职责,负责经济适用住房的有关工作。市发改委负责经济适用住房计划管理,负责审批、下达经济适用住房年度计划,做好建设投资计划执行情况的监督检查;市规划局负责经济适用住房建设项目的规划选址,确定规划设计条件,审定规划设计方案,做好规划设计方案的监督实施;市建设局负责建设项目的招投标、工程质量管理等工作;市国土资源局负责经济适用住房建设项目用地预审、征地报批和土地供应,核发《建设用地批准书》,办理《国有土地使用权证》;市物价局会同市房地产部门负责经济适用住房市场价格的制定、发布以及经济适用住房销售基准价格、租金标准的审批、公布、监督执行,做好经济适用住房建设项目收费的监督管理。

  第四条 辖区内经济适用住房建设项目按照以下程序审批确定:

  1、申请修建经济适用住房的建设单位或房地产开发企业向市房地产管理局提出书面申请,说明拟建经济适用住房的地点、占地面积、拟建规模以及开工、竣工时间。并附下列资料(复印件):

  ①申请单位的营业执照或法人代码证;

  ②房地产开发企业资质等级证书;

  ③房地产开发企业近三年来的开发业绩;

  ④银行出具的资信证明;

  ⑤其它相关资料。

  2、市房地产管理局在市发改委下达的经济适用住房年度建设计划内,在规定期限内作出同意修建或者不同意修建的答复。对不同意的,应当书面说明理由。

  市房地产管理局应当根据国家有关规定,推行通过招投标的方式确定开发建设单位。参与投标的房地产开发企业必须具有三级以上资质、相应的资本金、良好的开发业绩和社会信誉。

  3、申请单位持市房管局审批文件或《中标通知书》向市规划局、国土资源局申请办理规划及建设用地审批手续。

  4、申请单位持市房管局核发的《中标通知书》或关于同意修建经济适用住房的计划批件以及市规划局核发的《建设用地规划许可证》、市国土资源局核发的《国有土地使用权证》等资料向市发改委申请办理项目立项审批手续。

  5、建设单位或房地产开发企业取得项目立项批准文件后,按照基本建设程序规定做好施工方案设计、建设工程招标等工作,组织进行开发建设。有关部门凭市发改委的立项批准文件予以落实经济适用住房的优惠政策。

  第五条 经济适用住房的建设要严格控制在中小套型,中套住房建筑面积不得突破80平方米,小套住房建筑面积不得突破60平方米。经济适用住房竣工后,经综合验收合格方可交付使用。

  第六条 本辖区内严格控制集资、合作建房,确需集资、合作建房的,应向市房地产管理局提交本细则第四条第㈠款规定的资料,办理审批手续,并严格按照建设部等有关部委《经济适用住房管理办法》第六章的规定实施。

  集资、合作建房纳入经济适用住房建设计划和用地计划管理。

  第七条 确定经济适用住房的价格应当以保本微利为原则,其销售基准价格和浮动幅度由市物价主管部门按照《经济适用房价格管理办法》(国家计委计价格[2002]2503号)的规定确定;其租金标准由市物价主管部门会同经济适用住房主管部门在综合考虑建设、管理成本和不高于3%利润的基础上确定。

  经济适用住房销售基准价格应当在项目开工之前确定,并向社会进行公示。

  第八条 经济适用住房销售实行明码标价,并接受价格主管部门的监督管理。销售价格不得超过公示的基准价格和浮动幅度,不得在标价之外收取任何未予标明的费用。

  第九条 经济适用住房实行收费卡制度,各有关部门收取费用时,必须填写价格主管部门核发的交费登记卡。任何单位不得以押金、保证金等名义,变相向经济适用住房建设单位收取费用。

  第十条 符合下列条件的无房户或住房困难户,可以申请购买经济适用住房:

  1、具有本市城市常住户口;

  2、双职工家庭年收入在3万元以下;

  3、无房户或家庭人均住房建筑面积低于16平方米;没有享受过福利分房政策或虽享受过福利分房政策但住房面积没有达到规定标准的军队转业干部和退伍军人、烈军属、教师、公务员(包括执行国家工资标准的事业单位职员、专业技术人员、工人);辖区内城市房屋拆迁安置对象。

  第十一条 符合条件的家庭,只可购买一套经济适用住房。购买面积按家庭人均建筑面积不超过25平方米核准,原则上不得超过核准面积;家庭成员只有1人的,限购面积按50平方米计算。购买面积在核准面积以内的,按经济适用住房价格购买;购买面积超过核准面积的部分,按照市场价格购买。市场价格由市物价局会同市房地产管理局确定。

  第十二条 超出以经济适用住房价格购买部分的价款,由开发建设单位在购房人办理产权登记之前向市房地产管理局缴纳,由市房地产管理局上缴市财政,专户储存,专项用于本市住房保障支出。未按规定缴纳差价款的,产权管理部门不予办理房屋产权登记。

  第十三条 申请购房家庭住房建筑面积分摊人口及购房人口的计算,除同一户籍中主要家庭成员外,下列情况也可计算为分摊或购房人口:

  1、配偶、未婚子女以及同住一处的夫妻双方的父母亲;

  2、农业户口的配偶、未成年子女,并实际共同居住的;

  3、现役义务兵原户口在同一户籍的。

  下列情况不计算为分摊或购房人口:

  1、空挂户口;

  2、因某种原因将户口从他处迁来,与户主之间无法定赡养、扶养关系的;

  3、劳教或劳改人员正在服刑的。

  第十四条 申请家庭现住房建筑面积的计算以房屋产权证记载面积为准。

  第十五条 申请购买经济适用住房的审批程序是:

  1、申请人携下列资料向市房地产管理局提出申请:

  ①《购买经济适用住房申请表》;

  ②申请人身份证、家庭户口本;

  ③所在单位或街道办事处出具的收入证明;

  ④现住房产权证、租赁合同或所在单位、街道办事处出具的住房情况证明;

  ⑤需要提交的其它资料:退伍证、残疾证、工作证等。

  2、市房地产管理局自收到购房申请之日起30日内会同有关部门调查、审查、公示,并作出批准或者不予批准的决定,在《经济适用住房申请表》上签署明确意见,注明可以购买的优惠面积或房价总额标准。不予批准的应当书面说明理由。

  3、申请人持《住房申请表》办理购房手续。销售经济适用住房时,登记购房家庭数量小于实际供应量的,按照购房登记的先后顺序进行销售;登记购房家庭数量超出实际供应量的,可采取抽签或随机摇号等方式确定购房顺序,按照购房顺序公开选房,实行轮候。

  市房地产管理局应当会同工商等部门通过推行统一格式的经济适用住房买卖合同,保障购房者的合法权益,并使购房者明确了解其权利和义务。

  4、办理权属登记。房屋、土地登记部门在办理权属登记时,应当对购买人的购买资格和条件进行核查,权属证书应当分别注明经济适用住房、划拨土地、优惠面积、购房金额、准予上市交易期限等内容。

  第十六条 经济适用住房在取得房屋所有权证和土地使用证5年后,方可按市场价上市出售;出售时,应当按照《甘肃省已购公房和经济适用住房上市交易管理暂行办法》(甘房改组[2004]4号)的规定交纳税费。其中土地出让金由土地行政主管部门代征,专项用于住房补贴。

  在限制上市交易期限内,因继承、离婚析产而发生房屋所有权转移的,经市房管部门核准后,允许办理交易过户手续。办理交易过户手续后,房产性质仍为经济适用住房,限制上市交易期从原取得房屋所有权证和土地使用证之日起计算。房管部门在房屋所有权证中注明“经济适用住房继承”、“经济适用住房离婚析产”、“准予上市交易期限”等相关内容。

  因执行法院裁定、判决、调解等依法必须发生房屋所有权转移的,不受上市期限限制,但须按规定补交税费。

  个人购买的经济适用住房在未补缴收益前不得用于出租经营。

  第十七条 经济适用住房购买人以市场价出售经济适用住房后,不得再购买经济适用住房;如需换购,必须以届时经济适用住房价格出售给取得经济适用住房资格的家庭后,方可再次申请。

  第十八条 本细则未尽事宜,按照《酒泉市经济适用住房管理暂行办法》和建设部《经济适用住房管理办法》的有关规定执行。

  第十九条 本细则由市房地产管理局会同市发委、规划局、国土资源局负责解释。

  第二十条 本细则自通知发布之日起施行。此前已经购买和签订买卖合同或协议的经济适用住房,仍按原有规定执行。



法官个性的分析与探讨

刘成江


  法官在司法审判的过程中难免要进行主观的价值判断,这一点现在已经得到比较广泛的承认。现实主义法学家Jerome Frank(弗兰克)的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响,即:D(判决)=S(围绕法官和案件的刺激)×P(个性)。弗兰克认为,法官的个性是法官自由裁量的中枢因素,判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定,法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。[1]到底什么是法官的个性呢?法官的个性可以概括为,在案件的审判过程中,法官自身的所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称,包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。
  那么,在审判过程中,判决到底是怎样做出的呢?首先,让我们来看普通人在日常事务中是如何做出判断的。其实,“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的”。“判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论;一个人通常是从这一结论开始,然后努力去发现能够导致出该结论的前提。”[2]在实际的审判过程中,决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之,判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论,然后到法律和学说中去小心求证,无非是东寻西找、各取所需,最后确定据以判决的法律规定(相关法律条文),在这个过程中具有决定性意义的是法官的个性。法律的形式理性就是指这样一种状态:系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。法官的个性在审判中发挥着“超级自由裁量”的作用。质言之,必须承认司法主观性的客观存在,而且在法官的个性突现即是司法主观性的表现。
  法官的个性与法的局限性:法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能,法律的适用应当具有确定性,这种确定性就是体现在对相同或类似的行为,应当有相同或类似的处理。但是,法律始终是不确定的,它具有一定的局限性,存在着漏洞。法律的局限性,主要表现为:不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离,这是自由裁量权存在的现实基础[3],自由裁量权的存在是法官个性的内在应有之义。对于法官的个性在审判中的作用这一客观存在视而不见,显然是一种不负责任的规则完美主义态度,它完全忽视了法官在抽象法律规范的具体化过程中所起的决定作用。规则完美主义认为,立法者具备完全理性,对于立法所要解决的问题具有科学圆满的认识,对于社会的规范需求具有完全的把握,而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性,立法者同时兼有充分的表达能力和准确的表达手段。因此,立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系,保证其完美无缺、逻辑自足,能够自动适应个案事实。而法官就像自动售货机,毫无独立意义,他所能起到的充其量是担当一个规范的简单套用者角色的作用。拿破仑曾认为,法律可以变为简单的几何公式,任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人,都能做出法律上的裁决。在这一意义上,法官成为机械的操作者甚至成为机械本身。
  在法律漏洞成为不可避免的情况下,法官自由裁量权的存在显得很有必要,否则,法官在大量的纠纷面前束手无策,大量的社会冲突与纠纷得不到解决,这样的法院和法官多少是令人失望的,而民众一旦对法律的失望是通过对法院的失望表现和宣泄出来,这种危害就有可能扩大和加剧。所以,拉伦茨先生认为,不得拒绝审判的法官,无论如何有义务去解释法律,并且在法律有漏洞时,有义务去补充它,德国学者科因也指出,如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到,那么,法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由,予以驳回,但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务,法律存在和法院存在的意义淡然无存。
  法官的个性与法的发展:法官的个性(自由裁量权)存在的另一意义是能促进法律的发展。具有普遍性特征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定,换言之,法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征,而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和关系作为对象来调整。在一般情况下这也能导致公平,但是,具体情况并非总是典型的,相对于典型情况存在许多变种,如果将其与典型情况一样,适用同一法律规定,必然会“削足适履”,导致不正义。法官的个性正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁,法官根据个案的具体情况,在法律没有明确规定时,行使自由裁置权,变通适用法律,以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益,力求每个案件都获得正当、合理地解决。
  大陆法系的法官,处在成文法的文化氛围中,其自由裁量权对法律发展之促进,不如英美法系法官这是事实。但是,大陆法系的法官们运用自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。解决法律与社会生活相协调的问题不仅属于立法者之职责,法官亦有许多事情要做。因为,立法机关过多地修改法律会损害法律的价值,因既得利益集团的阻挠,立法步骤缓慢而麻烦,加之立法者的素质低下,社会转型的不确定因素的增加,都完全有可能难以完全从根本上修改或废除法律,指望通过更新立法的内容获得司法公正也不现实。因而,在法律运作过程中适当允许法官的个性发挥,使法律保持一定的开放性和灵活性,这种做法很是值得探讨的,如果立法与执法形成了这种良性的互动,法官就可根据社会生活发展的需要,把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去,法律由此被看作是由法官补充完成的未完成的作品,在机制上保障了法律的发展随时代与时俱进。
  法官的个性与正义:“司法权与行政权独立,才会有自由的存在”。[4]司法权通过法院裁判权来体现。法院裁判权则是一种权威,即听审、裁判及决定的权威。[5]权威转化并不是否定个人或组织的魅力性权威,而是相对于法治,个人或组织的魅力性权威必须在法律之下。法院的权威裁判获得独立,是因为具有理性权威。在具体的案件中,究竟什么是认定某一具体案件的事实,究竟如何根据特定案件选择所适用的法律,在这一过程中不能不投入法官的主观因素甚至个人感情。[6]虽然社会和法律职业本身对法官的人格提出了高于一般人的道德要求,但是也有的法官会辜负人们对他在这一方面的期望。法官是掌握司法权的一个职业群体,而根据人们关于权力的认识,只要是存在权力的地方,就会有腐败产生,而且绝对的权力必然导致绝对的腐败,这是自古不易的道理。如果法官手中的司法权可以不受任何约束,必然走向腐败。 “法官的人格是正义的最后一道屏障。”换言之,如果法官也被腐化,不能够主持正义了,那么这个社会也没有什么正义可言了。
  司法腐败说到底是司法主观性的泛滥。如何保证适当的司法主观性呢?首先是法官内心的道德约束。这要靠提高法官的素质来实现。在西方国家,任何人要想步入法官这一行业,都必须接受很高的学历教育。对于掌握权力者而言,仅仅靠他的内心约束还是远远不够的,因为内心约束在本质上是一种道德约束,而道德并不总是能够发挥其抑制不良诱惑的威力。我们虽然在感情上对法官的人格寄予了神话般的希望,但是法官却并不因此而成为圣人,法官和任何普通公民一样,有着自己作为普通人的欲望和需求。既然如此,那么对法官的约束就不能仅仅通过其内心的约束,而是还必须通过来自法官外部的约束,这就是程序的约束。我国古代的法官中的绝大部分虽然来自于在科举考试中获胜的知识分子,但是仍然不能避免司法官吏腐败现象的产生,尤其是到了封建社会的后期,腐败现象愈演愈烈,屡禁屡腐,就是因为没有建立起一套行之有效的程序制约机制。
  程序制约是防止司法主观性泛滥的另一个重要因素。所谓程序制约,就是通过程序要件的满足,通过与程序的结果有切身利害关系的各方当事人的充分参与,形成对程序结果的制作者的外部约束,从而实现程序的公正。这种程序要件的满足,具体包括:第一,凡是利益受程序结果影响的人,应当有充分参与程序结果的形成过程的权利;第二,程序中相互对立的双方权利相同,义务对等,谁也不享有优于对方的诉讼地位;第三,制作程序结果的裁判者应当保持完全中立的立场,而不应当偏袒程序的任何一方;第四,法官的裁决必须产生于法庭审判活动全部结束之后,而不能在审判过程中对案件事实和适用法律问题所形成的理性认识的基础之上,而不是他在审判活动之外所产生的预断、偏见或传闻的基础之上;第六,法官的裁判必须以程序的各方参与者在程序中所提出的有效意见、主张和证据为依据,而不能将一方或多方参与者的观点和证据任意地加以排除;第七,裁判者应当实现完全的个人独立,只服从法律,不受任何来自与程序处理结果无关的机关、团体和个人的干涉;第八,除非有法定不应当公开的情形,程序应当完全公开,使当事人和社会公众充分了解程序结果的制作过程;第九,裁判者应当为其制定的程序结果进行充分的论证,也就是在裁判中详尽地说明判决的理由;等等。很显然,程序要件的满足要求程序的参与者通过平等地行使权利来实现对法官权力的监督与制约;它排除一切来自凌驾于程序之上的权力,也排除一切来自程序之外的干扰。
  实现司法公开,实现对法官司法权力的制约,必须提高法官的素质及完善诉讼程序。只有当法官素质在整体上有了很大提高,而诉讼程序也有了长足进步的时候,才可以指望“公平如大水滚滚,正义如大河滔滔”的法治局面的出现。正义的防线将更加巩固。正如法社会学创始人爱尔维希说过一句名言:“法官的人格,是法律正义的最终保障。”

参考文献
[1] 参见[美]博西格诺.法律之门[M].邓子滨译.北京:华夏出版社.2002.
[2] [美]博西格诺.法律之门[M].邓子滨译.北京:华夏出版社.2002.
[3] 屈茂辉 佘佐鹏.论法官自由裁量权[J].南京大学法律评论.1998(秋季号).
[4] 尹志学.分权制衡与现代法治——孟德斯鸠三权分立学说的历史反思与现实启示[J].法律科学.1998.(4).
[5] 朱义坤.法律专业英语[M].暨南大学出版社.1996.P38.另参见贺日开.司法改革:从权力走向权威——兼谈对司法本质的认识[J].法律科学.1999.(4).
[6] 石文龙.论法官与良知[N].人民法院报.2002-10-31.