修改后刑诉法在第五编特别程序中增设了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。该法第284条规定:对实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能的,可以予以强制医疗。不过,对于修改后刑诉法实施之前发生的有暴力危害公共安全或者严重危害公民人身安全行为的精神病人,是否可以适用强制医疗程序,实践中有争议。

　　一种意见认为,不能实行强制医疗。理由是,实行强制医疗是对人身权利的严重侵犯,根据法律不溯及既往的原则以及从旧兼从轻的原则,不应依据修改后刑诉法的规定启动强制医疗程序。

　　第二种意见认为,法律的溯及力问题一般是对实体法而言,从实体法的角度看,1997年修订的刑法第18条第1款就作出了“在必要的时候,由政府强制医疗”的规定。刑诉法修改只是对本款规定如何落实作出了程序性规定,不能因为这一程序性规定出台晚就否定其对刑法已有规定的适用性。这种情况就像“两高”有关刑法条文的司法解释,虽然出台在刑法条文之后,但通常其效力自然上溯到它所对应的刑法条文的生效时间。因此对有暴力危害公共安全或者严重危害公民人身安全行为的精神病人,启动强制医疗程序在法律溯及力问题上不存在障碍。

　　笔者认为,从刑诉法第284条的规定看,对危险精神病人“可以予以强制医疗”是赋予公、检、法机关的一项选择性权力,是否对行为人启动强制医疗程序,关键在于对刑法第18条第1款“在必要的时候”的认识。具体到个案时,关键在于确定行为人继续危害社会的现实可能性的大小。如果经调查和法定程序鉴定,行为人没有康复,其家庭或监护人又缺乏必要的监护能力,继续危害社会的可能性很大,就有必要对其启动强制医疗程序;反之,如果经法定程序鉴定行为人确已康复,就没有必要启动强制医疗程序。精神病人曾经发生过的危害行为,无论是在修改后刑诉法实施之前还是之后,都是证明其人身危险性的重要证据,而不宜作为判定强制医疗程序能否适用的时间尺度。

　　我国立法法第84条有明确规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”据此,无论实体法还是程序法都存在溯及力问题。

　　由此看来,第一种意见认为精神病人强制医疗程序不具有溯及力的理由是成立的。虽然强制医疗程序本身作为刑诉法规定的特别程序,明显属于“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”而作的“特别规定”,但此“特别规定”与立法法第84条所说的应当“除外”的“特别规定”是两个概念,后者是指一部法律中专门就本法在什么情况下可以不受“不溯及既往”原则约束而作例外处理的规定,刑诉法关于强制医疗程序的规定显然不属于这种情形。

　　但是,第二种意见是实践中一种较为普遍的认识。虽然缺乏法律依据,但从法律溯及力问题上“从旧兼从轻”原则出发,也能找到其明显的合理性。法律一般不溯及既往,从旧是原则,从新是例外,如果一定要适用新法律,那么就要求法律对行为人是有利的,在这种情况下,从轻也就是从新。

　　需要特别强调的是,如果行为人在作案后到治愈之前,实际上处于一种持续的危险状态。在这种情况下,应着重考察其监护、治疗条件。如果没有保障,将其纳入强制医疗并不是“翻旧账”,也不违反法律不溯及既往的原则,一切应依据其社会其危害可能性或者说社会危险性而定。

　　如果以新法不具有溯及力为由对这些人放弃利用强制医疗手段,将对精神病人的保护仅仅停留在事后不承担责任的层面上,是无法从根本保护精神病人合法权益的。相反,会弱化法律应有的威慑力,还可能助长部分真正的犯罪分子利用装精神病逃避打击的侥幸心理,其弊端十分明显。

　　通过强制医疗程序将符合条件的精神病人送到专门的医疗机构进行强制医疗,直到经鉴定为确实康复不致再危害社会以后,再让其回归社会,不仅能降低其社会危险性,提高周围群众的安全感,同时也能够减轻那些生活困难的精神病人家属的负担,更能让精神病人得到较好的医疗救治和管护,避免精神病人遭受虐待、非法拘禁、遗弃等。既然修改后刑诉法的规定对此类当事人有利,适用新规定就符合溯及力问题上“从旧兼从轻”原则。

　　(作者单位:河南省内乡县人民检察院)
加入WTO对海事审判的影响与对策
Influences and Countermeasures confronted by
Maritime Trial after China’s Entry into WTO

倪学伟
Ni Xuewei


“入世”对我国的影响是全方位、多层面、宽领域、深层次的。为此，海事法院作为国家行使涉外审判权的一个重要窗口，如何直面“入世”的挑战、积极采取正确措施予以应对？无疑，这一问题因中国的正式“入世”已十分紧迫地摆在了海事法官面前。本文通过对WTO所要求的司法审查制度和透明度原则的分析研究，初步回答了海事法院在加入WTO的新形势下如何公正高效行使审判权、依法保护中外当事人合法权益的诸多理论与实务问题。

一、WTO所要求的司法审查制度将予海事法院体制性的革新
WTO的重要协议之一《服务贸易总协定（GATS）》第6条第2款规定：“（a），每个成员应维持或按照实际可能尽快地建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时，该成员应确保这些程序实际上会作出客观和公正的审议。（b），(a)项的规定不能解释为要求一成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的法庭或程序。”GATS附件中涉及到自然人流动、航空运输服务、金融服务、海运服务、电信服务等领域，其中有关海运服务的详细规定，将对我国海事审判产生直接影响。另外，《装船前检验协议》第4条“独立审议程序”也规定：“各成员应鼓励装运前检验机构和出口商共同商议双方之间的争议。然而，在按照第2条第21款的规定提出申诉后的两个工作日内，任何一方都可将争议提交一个独立的审议机构。”
上述两条款的内容，实际上是WTO规定的司法审查制度在海运服务领域的具体化。其核心是要求成员方建立独立于海运服务行政机关的行政救济机构，且应有一套完整的行政救济程序，对行政行为的审查须客观、公正，该机构的裁决应具法律上的拘束力。建立行政救济机构是“用尽当地救济原则”的一个条件。但在WTO规则中，若国际社会普遍认为某一成员方的行政诉讼制度不合理，或行政诉讼机构不独立、不具可信赖性，或成员方以前的国内救济机制作出了国际公认的明显不公正的裁决，则可不受“用尽当地救济原则”限制，直接将有关案件提交WTO争端解决机构（DSB）解决。
我国“入世”后，海运服务市场将进一步对外开放，而在海运服务行政管理方面一旦发生纠纷，就应有一个独立于行政管理机关的机构进行公正处理，以便将其解决在国内，否则，行政争议可能因没有国内适当的救济途径而被直接提交WTO争端解决机构处理，使国内行政争议国际化，从而导致我国在世贸组织活动中不必要的被动。我们知道，世界范围内，各国的行政救济制度主要有三种模式，即英、美等国的普通法院是行政救济机构，同时也有一些独立的裁判所为行政救济工作；在法国等国家，则由独立的行政法院进行行政救济；其他国家则成立独立的裁判所进行救济。这三种模式的共同点是行政救济机构必须独立于作出行政行为的行政机关。就我国目前的宪法结构、国家体制及海运行政机关具体情况而言，海运行政纠纷应以司法机关即海事法院进行最终审查为最佳选择。但是，海事法院原本是没有行政审判权的，这可从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中得到证实，该解释第六条第二款规定：“专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件”。因应加入WTO的现实，针对海事行政纠纷的专业性、特殊性、涉外性，有必要突破专门法院不能审理行政案件的旧规定，赋予海事法院行政审判权。
最高法院于2001年8月9日公布并于9月18日起施行的《关于海事法院受理案件范围的若干规定》，是我国根据加入WTO的现实而采取的一项重大司法举措。该文件第40条、第41条规定，海事行政案件、海事行政赔偿案件由海事法院专属管辖；第60条规定，海洋、通海水域行政主管机关依法申请强制执行的案件，由海事法院专属执行。上述规定使海事法院平添了行政审判权，因而是对专业法院不得管辖行政诉讼案件旧规定的重大突破，同时也将对海事法院的审判体制产生实质性影响。可预见的是，该文件颁布施行，使海事法院专业审判舞台在千年交替的新世纪更为广阔，使海事法院作为我国涉外审判窗口的极端重要地位较之从前更为凸显。如前所述，WTO的有关规则已明确要求成员方加强对行政行为的司法审查，故而随着我国“入世”后对外贸易的繁荣和对外运输的增多，海事行政诉讼无疑将会逐年增加并越来越普遍。
海事法院属中级法院建制，但不同于地方中级法院的是全国十家海事法院都享有跨所在地市行政区域的司法管辖权，法院的人财物由地方“高管一级”，即由省级人大常委会任命院长、庭长和法官，省级财政保障法院的经费，从而保证了海事法院较少受所在地市行政机关的制约，使其能真正以国家法院而不是“地方的法院”的身份公正处理案件，基本杜绝了地方保护主义的干扰。海事法院的这一特点符合WTO规则关于行政救济机构必须真正独立的要求。事实上，行政救济机构的独立性要求，同样也是行政诉讼案件所必须的。我们知道，海事行政诉讼是指从事海洋运输、生产等活动的行政管理相对人不服海洋及通海水域行政管理机关（下称海洋行政机关）的具体行政行为，或不服该机关的复议决定，在法定期限内起诉，由海事法院依法进行审理和判决的司法活动。中国或外国的自然人、法人、合伙组织、社会团体和其他组织从事海洋运输、渔业生产、海岸带开发等经营活动，与海洋行政机关发生监管与被监管关系时，都拥有作为海事行政诉讼原告的资格。海事行政诉讼的被告则具有恒定性，即被告只能是海洋行政机关。在我国，海洋行政机关主要有海事局、渔监、渔政、海洋局、通海水域人民政府下设的水利局、水产局或其他水行政主管机关、基层人民政府等等。被告恒定为掌握国家行政权力的行政机关，倘若处理行政纠纷的法院在人、财、物上依赖于该行政机关，那么案件的公正处理显然是不可能的。所以说，海事法院的独立性特征是公正行使海事行政诉讼案件的有力保障。
根据最高法院规定，自2001年9月18日起，海事行政诉讼案件即成为海事法院的专属管辖范围，普通法院没有管辖权，且该类行政诉讼案件的二审机关并非有关高级法院的行政审判庭，而是审理海事法院海商、海事上诉案件的民事审判庭。对海事法官而言，“入世”后的海事行政审判是一个全新的领域，需要从头学起，因而首先面临的是一个学习的问题。一方面，海事行政审判工作大多涉及国家的对外贸易和海运政策，与国家整体利益和国家法治形象密切相关，另一方面，WTO协议又极为复杂，与国内法的关系尚未有明确的定论，其中还有大量的例外和不确定的法律概念，故而海事法官不加强学习就难以胜任全新的行政审判工作。对海事法院而言，由哪一个审判庭行使行政审判权，即在海事法院内部是否增设海事行政审判庭？全国人大及最高法院对此未有定论。笔者认为，以目前海事行政案件的比例，以不设专门的行政审判庭为妥，可在海商庭或海事庭内设立一个人员较为固定且行政法律素养较高的行政案件审判合议庭，专司海事行政案件审判工作；待该类案件大幅上升时再考虑设立专门的海事行政审判庭。但是，这并不意味着不对法院的体制产生任何影响，实际上，赋予行政审判权后对海事法院的现行体制将会有较大突破，它也许会成为将来赋予海事法院海事刑事审判权的一个突破口，毕竟，海事法院的跨区域管辖权和相对于所在地市的独立性是普通法院所不具备的，而这一特点又正是今后法院体制改革的一个方向。另外，我国宪法和行政诉讼法没有赋予法院违宪审查权及对抽象行政行为的司法审查权，这与WTO关于司法审查包括对抽象行政行为的审查的规定是抵触的。为履行我国政府的承诺及避免与WTO规则的冲突，我国很可能会在近期将地方人民政府的抽象行政行为纳入司法审查的范围，以确立司法权威，并实现从“行政化国家”到法治国家的转轨。届时，海事行政审判的要求将更高，责任将更大，海事法院与行政机关的关系将更微妙，而进一步加强海事法院的独立性将更显重要，为此，法院人、财、物方面的行政管理体制以及独立审判体制也须相应进行必要的革新和调整。
二、WTO的透明度原则对海事审判提出了更高的要求
WTO的透明度原则，是指成员方与贸易有关的立法、行政、审判等部门应及时公布法律、法规及政策，且应保证法律、法规及政策的可预见性和稳定性，并进而保证社会成员为参与对社会的管理而获取足够的信息资料。该原则又称为“阳光原则”。透明度原则早在1947的关贸总协定中就有所规定，只是在世贸组织规则中，这一原则所涉及的透明方式与程序更加完善。比如，GATT1994第10条第1款规定“任何缔约方实行的有关为海关目的的产品计价或分类，有关关税或其他费用的征收率，有关对进出口国际收支转移的条件、限制与禁律，或者影响产品销售、分配、运输、保险、库存、检验、展览、加工、配料或其他利用等的法律、规章、普遍适用的司法判例与行政裁决，均应迅速予以公布，以使各国政府和贸易工作者能熟悉它们”，其第2款进一步规定，对现有政策法规的修改和制定新的规则，如其可能对国际贸易造成更大障碍者，未经公布，不得执行。服务贸易总协定（GATS）第3条亦规定，成员方与该协定有关的法律、规章、普遍适用的司法判例、行政裁决、国际协议都必须公布。政策、法规应迅速或立即公布，自公布时起至实施时止应有一段合理的期间以便其他成员方了解和适应该新规定，除非这有损于新规定的施行（如利率、汇率的调整）。
海事审判是否应贯彻透明度原则？答案是肯定的。这不仅是WTO规则要求成员方应尽的义务，而且也是海事审判工作的本质属性所决定的。根据民诉法、海诉法的有关规定，我国已经在海事审判中实现了一定程度上的公开和透明，但与WTO规则的要求尚有较大距离，仍有许多改进之处。我们认为，透明度原则至少在以下几方面影响海事审判工作的传统程序，并将给审判工作以改革的动力：
（一）透明度原则要求司法解释工作进一步完善和改进
被称作“动态的法” 的司法解释，是我国法律体系中一道十分独特的风景。一方面，司法解释是对全国人大制定的成文法的解释，主要是关于成文法在实践中如何操作的规定，是成文法的具体化，另一方面，司法解释是对审判实践中亟待明确而成文法又没有规定的内容作出的相应规定，如关于证据规则的规定，它并非最高法院与全国人大争夺立法权，而是填补法律空白。对中国这样一个实行成文法的国家，由于法律的过于原则、不完善甚至于空白，由最高法院的司法解释将法律具体化以便于审判操作，这具有毋庸置疑的正当性。根据最高法院《关于司法解释工作的若干规定》[法发（1997）15号]的规定，司法解释的形式有“解释”、“规定”、“批复”三种，都具有法律效力，当其作为裁判依据时，应当在司法文书中援引。但是，该文件第11条关于司法解释以在《人民法院报》上公开发布的日期为生效时间的规定，显然与透明度原则是不符的。为便于消化理解、或就疑问处提出咨询和进行答复，新司法解释应提前公布，公布之日就是生效施行之日的做法是搞突然袭击，既不利于法院司法，也不利于当事人遵行。另外，最高法院进行司法解释时，应始终以法律规定为依据，且应有高度的主体意识，切不可迁就行政机关的内部规定或迁就效力低于法律的行政法规、规章，否则司法解释就可能变味为行政部门的内部文件，其后果是很恶劣的。如沿海、内河货物运输纠纷的诉讼时效问题，海商法未作明确规定，根据法理，该时效可推定为远洋运输的时效期间即1年，或根据民法通则的规定认定为2年。但最高法院1988年12月8日《关于水路货物运输中索赔期问题的复函》却根据国务院颁布的《水路货物运输规则》及《水路货物运输合同实施细则》的规定，将该时效认定为180天。很明显，这一认定是没有法律根据的。就连交通部水运司也承认：180天索赔期间“没有上位法的相应条款作为依据……这样的规定不仅形同虚设，更是对有关当事人的一种误导” 。当2001年1月1日生效施行的《国内水路货物运输规则》取消180天的索赔期间后，最高法院才于同年5月22日以批复的形式认定沿海、内河货物运输纠纷的时效期间为1年。这实在是司法解释迁就行政规章的一种尴尬，其实质是解释法律者主体意识的失落或者说是没有自己的思想。司法解释在我国法律体系中的重要地位，决定了“入世”前后要对原有的解释进行一次彻底的清理，与法律相抵触、与WTO规则相矛盾的都要坚决废止。另外，法院判案时内部掌握的“会议纪要”、“领导讲话”、“红头文件”等，都与透明度原则相悖，应予清理，符合法律规定且又是审判工作必不可少的，由最高法院将其上升为司法解释，其余的则予废除，以此实现判案根据的公开、透明，为“阳光下的审判”创造条件。
（二）透明度原则要求海事审判的庭审工作真正意义上的公开
目前，海事案件除民诉法第120条规定的不公开审理的几种情况外，都实行了庭审公开制度，允许任何公民持有效证件旁听，经特别许可，甚至还准许对庭审情况进行电视现场直播。但根据透明度原则，我国海事审判的庭审公开与法治国家的差距还是很明显的，这主要表现在证人出庭作证率低，鉴定人、行政机关几乎就没有出庭作证的记录，从而使得“质证在法庭”的庭审原则在一定程度上流于形式，并进而使得审判的公正性受到合理的怀疑。海事案件具有涉外性强的特点，其一方当事人往往是外国人，它们对国际社会通行的证人出庭作证是习以为常的，相反，对证人不出庭作证的做法却持反对态度，对证人不出庭就作出的判决难以信服，哪怕有关的判决在实体上是公正的。“入世”后，我们应以证人出庭作证作为海事审判深化庭审公开程序的一个突破口，以此实现WTO对透明度原则的要求。自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已明确了证人出庭作证为原则、不出庭作证为例外的制度，但其在审判实务中的执行可能会遇到一些阻力。要求普通自然人出庭作证，问题不大，但要掌握一定权力的官员作为证人出庭作证，特别是要求其以官方身份出庭作证，则在目前的中国会有相当难度。我们知道，在法庭上查明案件事实的客观要求应该是：倘若一个案件首先经过了公安、边防、武警的调查，则参与调查的警官有义务作为证人出庭接受原被告及其代理人的盘问；行政官员根据其工作职责对案件进行过调查处理的，亦应出庭作证；鉴定结论是证据的一种，鉴定人员有义务出庭对其鉴定结论作出说明，并接受当事人的质询。显然，我国目前尚未形成警官、行政官员、鉴定人出庭作证的风气，这与法院在社会上没有足够的权威有一定关系，而更主要的是法律从来就没有这样的要求。鉴于海事案件的涉外性以及一方当事人熟悉国际通行的证人出庭作证规则，在今后的海事审判中，应将警官、行政官员、鉴定人出庭作证予以制度化，以使海事审判庭审程序实现实质意义的和全面的公开与透明。
（三）透明度原则要求以“看得见”的形式体现判决过程的公开
庭审工作的公开只解决了审判程序中“审”的环节的公开，而“判”的环节根据透明度原则也是应该予以公开的。然而，我们很难乐观地说我国“判”的环节是公开、透明的。我国法院素来有“审”、“判”分离的传统，即审案者不判案，判案者不审案。这一有违法治精神的不正常现象源于审判权的行政化，是官本位思想对审判权的异化，同时也与审判人员业务素质低下、客观上需要业务素质相对较高的领导把关有密切关联。海事法院相对于地方法院而言，其人员素质普遍较高，但审案者不判案、判案者不审案这一不正常现象在个别案件中也是客观存在的。判案者躲在审案者的背后，判案的过程蒙上了一层神秘的面纱，当事人不知道决定其命运的是何许人，如若存在法定的回避事由，则无形中剥夺了当事人申请回避的权利。判案者因为没有亲聆庭审情况，总不如审案者了解案情，尽管有案情汇报制度，但汇报难免会挂一漏万，因而其判案的公正性是可质疑的。这种判案方式违反了审判工作的“亲历性”原则，同时也与透明度原则背道而驰。解决“审”、“判”分离，最关键的是提高审案法官的素质，使其不仅有审案的资格，而且有判案的水平。若一个法官总判错案件，院长、庭长又如何放心让其继续“判”案？2002年1月1日生效的新《法官法》，将法官任职条件提高，并须通过国家统一司法考试方可被任命为法官。无疑，法官业务水平的提高是最终解决“审”、“判”分离不正常现象的有效路径。此外，在短期难以整体提高法官业务水平的情况下，强化合议庭和法官职责，弱化或取消院长、庭长审批具体案件的做法，可以遏止一部分“审”、“判”分离现象。院长、庭长是行政领导，不是审判职务，我们应该还院长、庭长行政长官的本来面目，将行政事务管理者与法官的界限明确区别开来。当然，院长、庭长同时也是法官，他们在做好行政管理工作的同时，应该积极参与到合议庭中来担任审判长，以法官的身份行使审判权，履行一名法官应尽的职责，以期实现审判权与行政权的分离。
“审”的环节的公开是直接摆在法庭上的，而“判”的环节的公开和透明则必须有一个载体，这一载体就是判决书或其他司法文书。自2002年1月1日起，海事法院的部分生效裁判文书开始在“中国涉外商事海事审判网站”上向全世界公开，初步实现了“判”的过程的公开。现在的问题是，“判”的过程应该公开到何种程度？合议庭对判决结果意见一致，直接公布判决结果，这是没有问题的。倘若合议庭意见不一致，歧义法官的意见应否在判决书中公开？即歧义法官的意见是否仍应属于审判机密？如果案件是提交审判委员会讨论后做出的判决，是否应在判决书中公开合议庭的意见和审委会的决定？英美法系国家的判决书要列明歧义法官意见，其好处是当事人可比较正反两种意见，使官司赢得明白，输得心服，减少上诉率，促进司法公正。大陆法系国家的判决大多不公布歧义法官意见。欧洲法院、欧洲人权法院、联合国国际法院、前南问题国际刑事法庭的判决则一律公布歧义法官意见。广州海事法院已率先在其判决书中列明少数法官意见，此举被认为“揭开了合议过程中的神秘面纱，打开了海事审判过程中的最后一道暗箱” 。在判决书中公开歧义法官个人意见，其利弊得失尚需仔细权衡，但我们认为，这种做法最大的好处是将判案的全过程置于阳光之下，虽不能肯定阳光普照之处就没有了罪恶，但阳光下的操作是透明的、看得见的——透明本身就是透明度原则的目的——便于当事人和社会的监督，也能促使法官尽快提高个人素质，实现司法公正，因而是可以考虑的一个改革方向。


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