您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

放射性同位素与射线装置放射防护条例

时间:2024-06-28 22:47:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9805
下载地址: 点击此处下载

放射性同位素与射线装置放射防护条例

国务院


放射性同位素与射线装置放射防护条例

1989年10月24日,国务院

第一章 总 则
第一条 为加强对放射性同位素与射线装置放射防护的监督管理,保障从事放射工作的人员和公众的健康与安全,保护环境,促进放射性同位素和射线技术的应用与发展,制定本条例。
第二条 本条例适用于中华人民共和国境内从事生产、使用、销售放射性同位素与射线装置的单位和个人。
第三条 国务院卫生、环境保护和公安部门按照各自的职能和本条例的有关规定,对放射性同位素与射线装置生产、使用、销售中的放射防护(简称放射工作)实施监督管理。
第四条 任何单位和个人对违反本条例的行为有权检举和控告。

第二章 许可登记
第五条 国家对放射工作实行许可登记制度,许可登记证由卫生、公安部门办理。
第六条 新建、改建、扩建放射工作场所的放射防护设施,必须与主体工程同时设计审批,同时施工,同时验收投产。放射防护设施的设计,必须经所在省、自治区、直辖市的卫生行政部门会同公安等部门审查同意。竣工后须经卫生、公安、环境保护等有关部门验收同意,获得许可登记证后方可启用。
涉及放射性废水、废气、固体废物治理的工程项目,必须在申请审查的同时,提交经环境保护部门批准的环境影响评价文件,竣工后必须经卫生、公安、环境保护等部门验收同意。
第七条 任何单位在从事生产、使用、销售射线装置前,必须向省、自治区、直辖市的卫生行政部门申请许可;在从事生产、使用、销售放射性同位素和含放射源的射线装置前,必须向省、自治区、直辖市的卫生行政部门申请许可,并向同级公安部门登记。涉及到放射性废水、废气、固体废物排放的,还必须先向省、自治区、直辖市的环境保护部门递交环境影响报告表(书),经批准后方可申请许可登记。领得许可登记证后方可从事许可登记范围内的放射工作。
第八条 凡申请许可、登记的放射工作单位,必须具备下列基本条件:
(一)具有与所从事的放射工作相适应的场所、设施和装备,并提供相应的资料;
(二)从事放射工作的人员必须具备相适应的专业及防护知识和健康条件,并提供相应的证明材料;
(三)有专职、兼职放射防护管理机构或者人员以及必要的防护用品和监测仪器,并提交人员名单和设备清单;
(四)提交严格的有关安全防护管理规章制度的文件。
第九条 放射工作许可登记证每一至二年进行一次核查,核查情况由原审批部门记录在许可登记证上。
从事放射工作的单位在需要改变许可登记的内容时,需持许可登记证件到原审批部门办理变更手续。终止放射工作时必须向原审批部门办理注销许可登记手续。

第三章 放射防护管理
第十条 从事放射工作单位的上级行政管理部门,负责管理本系统的放射防护工作,并应定期对本系统执行国家放射防护法规和标准进行检查。
从事放射工作单位的负责人,应当采取有效措施使本单位的放射防护工作符合国家有关规定和标准。
第十一条 放射性同位素的生产、使用、贮存场所和射线装置的生产、使用场所必须设置防护设施。其入口处必须设置放射性标志和必要的防护安全联锁、报警装置或者工作信号。
在室外、野外从事放射工作时,必须划出安全防护区域,并设置危险标志,必要时设专人警戒。
在地面水和地下水中进行放射性同位素试验时,必须事先经所在省级环境保护、卫生行政部门批准。
第十二条 放射性同位素不得与易燃、易爆、腐蚀性物品放在一起,其贮存场所必须采取有效的防火、防盗、防泄漏的安全防护措施,并指定专人负责保管。贮存、领取、使用、归还放射性同位素时必须进行登记、检查,做到帐物相符。
第十三条 从事放射性同位素的订购、销售、转让、调拨和借用的单位或者个人,必须持有许可登记证并只限于在许可登记的范围内从事上述活动,并向同级卫生、公安部门备案。严禁非经许可或者在许可登记范围之外从事上述活动。
第十四条 进口装备有放射性同位素的仪表的单位或者个人,必须向当地卫生、公安、环境保护部门登记备案;进口含有超过放射性豁免水平的矿品、成品、消费品的单位或者个人,应当向口岸所在地的省级卫生行政部门申请放射性监测检查。
凡从事含有放射性的来料加工工作的单位和个人,涉及到放射性废水、废气、固体废物排放的,必须事先向所在省、自治区、直辖市的环境保护部门递交环境影响报告表(书),经批准后,到所在县以上卫生行政部门申请办理许可证,并向公安部门登记。
第十五条 托运、承运和自行运输放射性同位素或者装过放射性同位素的空容器,必须按国家有关运输规定进行包装和剂量检测,经县以上运输和卫生行政部门核查后方可运输。
第十六条 生产装有放射性同位素的设备、射线装置、放射防护器材,必须符合放射防护要求,不合格的产品不得出厂。
第十七条 生产含有放射性物质的消费品、物料和伴有产生X射线的电器产品,必须符合放射防护要求,不合格的产品不得销售。
第十八条 用放射性同位素和射线装置辐照食品、药品、化妆品、医疗器材和其他应用于人体的制品,必须符合国家卫生法规和标准的规定。
第十九条 对受检者和患者使用放射性同位素或者射线进行诊断、治疗、检查时,必须严格控制受照剂量,避免一切不必要的照射。
第二十条 放射工作单位必须严格执行国家对放射工作人员个人剂量监测和健康管理的规定。
第二十一条 对已从事和准备从事放射工作的人员,必须接受体格检查,并接受放射防护知识培训和法规教育,合格者方可从事放射工作。

第四章 放射事故管理
第二十二条 国家对放射性同位素与射线事故(简称放射事故),实行分级管理和报告、立案制度。
第二十三条 发生放射事故的单位,必须立即采取防护措施,控制事故影响,保护事故现场,并向县以上卫生、公安部门报告。对可能造成环境污染事故的,必须同时向所在地环境保护部门报告。
第二十四条 发生放射事故的单位或者个人,应当赔偿受害者的经济损失及医学检查治疗费用,并支付处理放射事故的各种费用。但如果能够证明该损害是由受害人故意造成的,不承担赔偿责任。

第五章 放射防护监督
第二十五条 县以上卫生行政部门负责本辖区内放射性同位素与射线装置的放射防护监督,其主要职责是:
(一)负责对放射工作监督检查;
(二)组织实施放射防护法规;
(三)会同有关部门调查处理放射事故;
(四)组织放射防护知识的宣传、培训和法规教育;
(五)处理放射防护监督中的纠纷。
第二十六条 各省、自治区、直辖市的环境保护部门对放射性同位素和含有放射源的射线装置在应用中排放放射性废水、废气、固体废物实施监督,其主要职责是:
(一)审批环境影响报告表(书);
(二)对废水、废气、固体废物处理进行审查和验收;
(三)对废水、废气、固体废物排放实施监督监测;
(四)会同有关部门处理放射性环境污染事故。
第二十七条 县以上公安部门对放射性同位素应用中的安全保卫实施监督管理,主要职责是:
(一)登记放射性同位素和放射源;
(二)检查放射性同位素及放射源保存、保管的安全性;
(三)参与放射事故处理。
第二十八条 县以上卫生行政部门设放射防护监督员。放射防护监督员由从事放射防护工作,并具有一定资格的专业人员担任,由省级卫生行政部门任命。
第二十九条 放射防护监督员有权按照规定对本辖区内放射工作进行监督和检查,并可以按照规定采样和索取有关资料,有关单位不得拒绝和隐瞒,对涉及保密的资料应当按照国家保密规定执行,并负有保密责任。
第三十条 放射防护监督员必须严守法纪、秉公执法,不得玩忽职守、徇私舞弊。

第六章 处 罚
第三十一条 对违反本条例的单位或者个人,县以上卫生行政部门,可以视其情节轻重,给予警告并限期改进、停工或者停业整顿,或者处以罚款和没收违法所得,直至会同公安部门吊销其许可登记证的行政处罚。
在放射性废水、废气、固体废物排放中造成环境污染事故的单位和个人,由省、自治区、直辖市的环境保护部门,按照国家环境保护法规的有关规定执行处罚。
第三十二条 当事人对卫生、环境保护部门给予的行政处罚不服的,在接到通知书之日起十五日内,可以向决定处罚的行政部门的上一级行政部门申请复议,但对放射防护控制措施的决定,应当立即执行。对复议结果不服的,在收到复议书之日起十五日内,可以向人民法院起诉;对行政处罚不履行又逾期不起诉的,由决定处罚的行政部门申请人民法院强制执行。
第三十三条 由于违反本条例而发生放射事故尚未造成严重后果的,可以由公安机关按照《治安管理处罚条例》予以处罚;对造成严重后果,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
利用放射性同位素或者射线装置进行破坏活动或者有意伤害他人,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十四条 本条例中下列用语的含义:
放射性同位素——指不包括作为核燃料、核原料、核材料的其他放射性物质。
射线装置——指X线机、加速器及中子发生器。
伴有产生X线的电器产品——指不以产生X线为目的,但在生产或使用过程中产生X线的电器产品。
第三十五条 国务院卫生行政部门会同环境保护、公安部门根据本条例制定实施细则。
第三十六条 本条例由国务院卫生行政部门会同环境保护、公安部门负责解释。
第三十七条 本条例自发布之日起施行,一九七九年二月二十四日卫生部、公安部、国家科委发布的《放射性同位素工作卫生防护管理办法》同时废止。


贷款诈骗罪若干问题研究

贷款诈骗罪是发生在金融领域中非常突出的一类犯罪,它是指以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的方法,诈骗银行或者其它金融机构的贷款,数额较大的行为。当前,在金融犯罪中,贷款诈骗罪的发案率有逐渐上升的趋势,由于刑法193条对贷款诈骗罪的主体范围和行为人主观非法占有目的规定的不够明确,导致在司法实践中难以把握。
一、如何认定行为人“以非法占有为目的”
贷款诈骗罪中的“以非法占有为目的”是指行为人通过编造虚假事实,或者使用虚假材料,使银行或其他金融机构产生错误认识,从而自愿地将贷款发放给行为人,行为人实际占有或控制了银行或其他金融机构的这笔贷款,使银行或其他金融机构丧失了对该贷款的实际控制。在非法占有目的的驱动下,行为人通过客观上实施欺骗的手段获取贷款,继而长期占有拒不归还,实际上将贷款非法地拒为己有。非法占有为目的是行为人主观方面的特性,行为人具有的贷款诈骗的主观方面,是支配行为人实施贷款诈骗这一外在活动的主观意识,是行为人实施贷款诈骗犯罪的心理态度,这是可以查明的。因为作为贷款诈骗犯罪实践的主观心理态度是客观存在的,它不是只停留在行为人的大脑中,而是已经外向化、客观化。判断行为人的心理态度的根据则是行为人实施的贷款诈骗行为在客观上的一系列活动表现。人的活动由其主观心理支配,活动的性质由主观心理决定;人的活动是人的主观思想的外向化、客观化,因而它反映人的思想。所以在判断行为人贷款诈骗的主观心理态度时,必须以其实施的贷款诈骗活动为基础。
常见的情况是,行为人往往事后以“当初没有打算不予归还”为自己辩解,希望证明申请贷款时不是出于非法占有的目的。看来,在概念上还比较容易划清这个罪的界限,难的是司法实践中目的的证明问题。的确,目的这个东西存在于人的内心,看不见,摸不着,只要行为人坚持说没有永久性占有贷款的打算,根据什么定罪呢?
为此,最高人民法院于2001年1 月21日下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,该纪要作为指导性文件明确列举了几种情形,诸如明知没有归还能力而大量骗取资金的;非法获取资金后逃跑的;肆意挥霍骗取资金的;使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产的,以逃避返还资金的;隐匿、销毁帐目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;其他非法占有资金、拒不返还的行为。无疑,这对于实践部门开展工作提供了很好的参考,但由于犯罪分子采取的手段千变万化,几种简单的列举式的概括很难应对纷繁复杂的实际情况。 
其实,任何目的都会被行为人积极贯彻到行动中去,任何行动也都是一定主观心态和目的的外化。因此,不能完全根据案发后行为人的供述来认定案件的性质,应从案件前后相互联系的事实中合乎逻辑地判断行为人的目的。为了减少这个判断过程中“猜”的成分,笔者归纳了一个所谓“三点”加“一线”的做法,供参考。 
第一个点反映行为人在申请贷款时对还款能力严重不足、还款可能性实际不大的事实是否明知。首先,申请贷款时还款能力严重不足的事实或者还款可能性实际不大的事实已经存在,这样,行为人占有贷款的故意就有合乎逻辑的解释。只有还款能力不足或可能性不大的事实存在,行为人才可能明知这种存在。在此基础上,要看行为人是否明知还款能力严重不足或者可能性不大仍采取欺骗的手段获取贷款。即使还款能力严重不足,但如果行为人对此一无所知或知之甚少,也很难证明不予归还的目的。明知与否是有时间、地点、行为、对象、过程的客观事实,因而是可证明的。 
第二个点反映行为人获取贷款后的整个使用过程中和逾期后是否积极创造条件设法偿还,或者努力减少损失。有的借款人在发生无法偿还的事实后并不赖帐,但是,他们无法偿还的主要原因是将贷款用于挥霍,或者将贷款用于违法活动,或者改变用途,将贷款用于高风险投机活动,结果失去了实际上的还款能力,或者已经发生贷款逾期的情况下,仍不积极组织还款,而是继续扩大损失。这都是不积极创造还款条件的表现。实际上,即使将贷款用于创造价值的经营活动,理论上有存在有钱也不还贷的可能。总之,挥霍贷款,或者违法改变贷款用途而无法偿还,是说明行为人不积极偿还的证据。如果行为人积极设法偿还贷款,即使最终形成了无法偿还或部分无法偿还的事实,也不应以贷款诈骗罪论。当然,不是所有改变用途的行为都出于不法占有的目的,还需要联系其他事实才能确定。 
第三个点反映是否存在恶性拒绝偿还的事实。所谓恶性的拒绝偿还,包括实际上具有还款能力的债务人积极逃避还款责任,以及因违法犯罪而实际上丧失还款能力的情况。借款人拒绝偿还贷款,或者虽然口头上不赖帐,但事实上已经无力偿还贷款,才发生金融机构的财产所有权遭受侵害的问题。恶性拒绝偿还的具体表现有许多,如借款人携款而逃、否认债务责任、因挥霍贷款而无法偿还等等。一般认为,如果存在这些情节,认定行为人具有不法占有的目的争议不大,大多数情况下也的确如此。 
这三个点分别发生在三个时点上,是从客观的行为、结果对行为人内心世界的说明。此外,还有一条“线”,将这些“点”连接起来。这条“线”就是整个过程中是否具有围绕借款人身份的虚构事实掩盖真相的行为。谁都知道,虚构事实、掩盖真相,可能出于各种考虑。有些骗取贷款的行为显然不能简单地和“不想还”划等号。但是,如果虚构借款人身份,掩盖用款人的真实身份,使债权人根本无法针对实际的债务人进行追偿,那么,何以证明具有归还的打算呢?从这个意义上说,围绕借款人身份的欺骗行为,更直接地反映出占有贷款的目的。 
而且,从时间维度来看,虚构、掩盖借款人身份的行为既可以发生在申请贷款之时,也可能发生在得到贷款之后。比如,有人使用伪造的存单、伪造的营业执照、担保文件骗取银行信任,或者采取“冒名贷款”的方式,使真实的用款人与名义上的债务人相分离。这都可能造成银行无法针对真实的借款人实现债权。这些情况就发生在申请贷款之时。一旦出现无款可还的局面,凭借虚假身份得到贷款的人更可能真的相信了自己编造的假话,“理直气壮”地逃避还款责任。再比如,有的人用真实身份得到贷款后,采取“金蝉脱壳”之法转移贷款,让用来借款的主体无款可还。这实质上也是围绕借款人身份而进行的虚构事实掩盖真相的欺骗,是一种变相的伪造身份的行为。这种情况就发生在得到贷款之后。正是因为这条线索可以从申请贷款之时延续到得到贷款之后,所以可把它称为“一条线”。 
“三点一线”体现着主客观相统一的原则。其核心是“能不能还”与“想不想还”-的一致性程度问题。如果仅仅依靠三点中的某一点,很难非常自信地认定行为人是否既不能还也不想还,或者虽然能还但不想还。三点中的任何一点很难单独证实不法占有的目的。最好根据三点之间的客观逻辑,综合分析,相互印证,相信可以更有把握地确认行为的真正目的。至少,三点中要有两点能够相互印证。
二、单位是否构成“贷款诈骗罪”的犯罪主体
   根据我国刑法第30条规定,公司、企业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。按照我国刑法理论的通常理解,这里的“法律规定为单位犯罪的”,是指刑法分则明确规定单位主体可以为单位的情况。由于刑法第193条并没有明确规定单位可以构成贷款诈骗罪的主体,所以贷款诈骗罪的主体只能是自然人而不包括单位。对此刑法学界可以说不存在任何分歧。至于为什么我国刑法规定单位可以构成信用证诈骗罪、集资诈骗罪等金融诈骗犯罪的主体但却不能构成贷款诈骗罪的主体,这确实令人费解。在我看来,这体现了立法者对于具体实现单位意志,执行单位职务的单位主管人员、直接责任人员的一种轻刑化意图,因为其人身危险性并不重于单位合同诈骗罪中的责任人员,并且该类人员的主观犯意不强,大多有身不由己的情况。另外,大概立法机关是考虑除了个人以各种虚假手段骗取贷款外,能从金融机构获取的单位基本上都是全民所有制性质的国有单位。这些单位即使采取欺骗手段获取贷款并予以非法占有,也并没有改变所有权的性质,如果最后不能归还贷款,无非相当于国家自己损失了自己的财产,对该单位以犯罪论处追究刑事责任没有什么意义。但是,如果说在计划经济时期存在这种观念还可以理解的话,在市场经济条件下以此指导刑事立法显然是存在问题的。因为市场经济条件下的单位已成为独立的利益主体,对于这种利益主体实施其他经济犯罪可以追究刑事责任,而实施贷款犯罪行为却不能以犯罪论处的刑事立法很难说是科学合理的。更何况当前我国存在大量的三资企业、私营企业等。这些企业同样可能从金融机构骗取贷款。在现实生活中,真正实施贷款诈骗的,尤其是数额较大或巨大的,基本上是以单位的名义进行的。在金融单位过去和现在的贷款规定及实际掌握中,是不可能给予个人大额贷款的,只能以单位名义才能取得。但是刑法第193条规定只有自然人才能构成该罪主体,若片面认为以单位名义贷款均不构成本罪主体,则必将造成众多的贷款诈骗行为得不到有效追究。 
   所以,我们不能机械的认为凡是以单位名义诈骗贷款的行为都不构成贷款诈骗罪。 
按现行司法解释和刑法理论,下列情况应当适应本罪追究:一是假设单位的。按最高法院《关于审理单位犯罪案件具体适用法律有关问题的解释》第二条规定的:个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的,或单位设立后以实施犯罪行为为主要活动的,不以单位犯罪论处。上述情况下,如实施了诈骗贷款的行为,其个人应以贷款诈骗罪论处。这一规定无疑给了司法人员一定的解释余地。二是盗名单位的。该解释第三条规定:盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。那么如何认定是到盗用单位名义的呢?首先看是否集体研究,或者虽由个人决定但单位其他人员是否公知,特别是贷款用途及金额;其次看是否实际用于单位,这就将一批欺世盗名、假公肥私的犯罪个人纳入适用本罪主体之中。三是承担无限责任的。对单位必须放在民法的法人制度上来确定。凡能独立承担民事责任的法人组织,其贷款诈骗行为应由单位承担罪责,不具有独立承担民事责任的法人组织或者其他非法人组织应由个人承担罪责。例如,有限责任公司和股份责任有限公司是以公司财产独立承担民事责任,如有单位贷款诈骗行为就应由公司及相关自然人承担相应罪责。而个人独资企业、私营合伙企业等,或者一些临时性组织的经济组织都是以个人所有的全部财产承担无限责任,均应由自然人承担罪责。四是挂靠单位的。对于一些挂靠的单位,名为集体,实为个人经营的单位,以及虚构情况设立的单位,不能只看它的工商注册的属性,而应以实际的个人出资、个人经营及财产归属个人所有来确定,具有贷款诈骗行为的,应当追究个人的罪责。五是承包经营的。对于过去广泛存在,现在仍然存在的企业承包经营,应当按照承包协议及实际经营状况来确定。如果只是承包人承包期间提成,贷款用于承包单位生产经营,虽有贷款诈骗行为,不以本罪追究承包人罪责。如果是按定额或比例交承包费,其收益与风险自负,骗取的贷款未实际投入或者相当大数额未实际投入承包单位生产经营的,应以本罪追究个人责任。
既然刑法规定单位不能成为贷款诈骗罪的主体,那么在单位实施贷款诈骗、骗取的贷款为单位非法占有的情况下,应如何处理呢?对此无非有以下三种选择:一是对于单位不能以贷款诈骗罪论处,但对于单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以按照贷款诈骗罪追究刑事责任。 二是对单位不能以贷款诈骗罪论处,而且对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不能按照贷款诈骗罪追究刑事责任。因为追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员是以单位构成犯罪为前提的。如果单位不构成贷款诈骗罪,对其负责的主管人员和其他直接责任人员按贷款诈骗罪追究责任显然没有任何依据。三是对单位及其负责的主管人员和其他直接责任人员都不能以贷款诈骗罪追究刑事责任,但如果构成其他犯罪的,可以其他犯罪论处。 
对上述三种做法中,第一种做法在司法实践中可以说是有一定市场的。因为在单位同样不能构成犯罪主体的盗窃罪问题上,最高人民检察院在1996年1月12日发布的《关于单位盗窃行为如何处理的批复》中曾经指出:单位组织实施盗窃,获取财物归单位所有,数额巨大,影响恶劣的,应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。这一司法解释虽然与贷款诈骗罪并无直接关系,而且在刑法修订后最高人民法院、最高人民检察院对于盗窃罪所重新作出的司法解释也没有将上述内容吸收进来,但其对处理贷款诈骗案件所可能带来的影响仍然是不可忽视的。但是,在单位不构成贷款诈骗罪的情况下对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员追究刑事责任显然是违背罪刑法定的精神的。因此这种做法不可取。那么,对这种情况是否就只能选择第二种做法按无罪处理呢?我认为这也不是正确的选择。因为按照我国法律规定,任何人向金融机构贷款均需订立借款合同,所以如果单位以非法占有为目的,在签订、履行借款合同的过程中骗取金融机关的贷款的,可以按照合同诈骗罪追究刑事责任。第三种做法是符合按我国现行立法状况的,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定,“对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。”这是一种不违反罪刑法定原则的可行做法。
三、如何正确界定《刑法》第193条所规定的“以其他方法诈骗贷款”中的“其他方法”
  这里的“其他方法”,刑法理论上存在两种不同的理解: 一种观点认为,“其他方法”应与前面四项具有性质上的同一性,即行为人在申请贷款的过程中,未得到贷款之前采用上述方法以外的其他虚构事实、隐瞒真相的手段,将银行或其他金融机构的资金骗出来并非法据为己有。另一种观点认为,尽管立法者在前面四项中所列举的欺诈手段,行为人都是在申请贷款之前就产生了非法占有之故意,并为达到这一目的而采取了相应的欺诈手段,但这并不表明立法者因此而在“其他方法”的内涵中否定了行为人的欺诈手段可以出现在取得贷款之后。也就是说,如果行为人出于正当目的并采取合法手段取得贷款后,又基于某种原因,为自己私利产生了不归还贷款的故意,致使银行无法收回贷款的,应认定是这里的“其他方法”。对于“其他方法”的具体类型,各种论著也看法不一。如有的论著认为常见的有:企业以母体裂变的手段拒不还贷,以假货币作抵押骗取贷款,拉拢和收买银行职员骗取贷款。 有的论著认为包括:借贷形式合法,但贷款时即有以非法占有,借贷后故意转移资产拒不返还;使用伪造的公文、公章、印鉴;伪造领导批示;虚构债券;虚构经营业务;虚构或隐瞒经营业务范围等。 有的论著认为包括:用假币作担保,伪造货物存放栈单,贿赂,利用假信用证,虚张声势或九真掩一假。  
对于上述两种观点,笔者认为第一种观点更符合罪刑法定原则的精神。因为罪刑法定原则要求法律必须具有明确性和可预测性,如果对“其他方法”不做任何限制,将会使刑法的解释宽大无边,从而在强调保护社会的同时破坏刑法的人权保障机能。至于“其他方法”的具体表现,笔者认为应该按此原则进行衡量。诸如在贷款之时并未采取欺诈手段,而是在合法取得贷款之后虚构事实、隐瞒真相将贷款据为己有的,不能视为属于以“其他方法”贷款诈骗的行为。当然如果这种行为符合其他犯罪构成特征的,可以其他犯罪追究刑事责任。 如空头保证、名义保证、重复保证等虚假保证行为就不能为前述四种诈骗手段所包括,其本质上属于一种虚假担保行为,因此可归结为“其他方法”。而合法借贷后转移资产逃避还贷的,则与在申请贷款之时采取的欺诈手段性质不同,因而不能视为“其他方法”。

参考文献:
1、李邦育、王德育:《贷款诈骗罪若干问题探讨》,载赵秉志主编:《新千年刑法热点问题研究与适用》(下)中国检察院出版社2001年版。
2、赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年版。
3、高铭暄、赵秉志:《刑法学(下)》,中国人民大学出版社1999年版。
4、张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版。
5、陈兴良:《刑事法判解》,法律出版社2001年版。
6、陈兴良:金融诈欺的法理分析,《中外法学》1996年第3期。
7、白建军:金融犯罪研究,法律出版社2000年版。
8、刘明祥:《刑法中的非法占有目的》,法商研究,2000 (2).
9、曲新久:《贷款诈骗罪的认定处理》,检查日报,2000.10.19.


作者 张士远
盘锦市中级人民法院


专利受让人、被许可人请注意

天下没有免费的午餐,同样没有人会免费将专利送给你,或者免费给你用,无论是受让专利还是被许可使用专利都是要支付费用的,所以每个人在掏腰包前都会掂量一下付出的银子买回来的东西是否值得。所以在购买专利或者接受专利许可,本人有些问题提请企业一定要注意。

首先要注意的是专利是否是有效的专利
企业花很多钱买来的专利根本就一文不值,这种情况并不少见,因为买回来的专利是无效性。专利的真实性很容易考察,可以根据专利号、发明人等内容直接上网进行检索,国家知识产权局的官方网站http://www.sipo.gov.cn可以查询,所以很难拿假的专利证书去蒙人。

一般人理解凡是专利都是智慧的结晶,都是具有经济价值的,这不一定。很多人都知道但凡是专利侵权案件中的被告,基本都会提出对方专利无效。既然拿到了国家颁发的专利证书,怎么又无效呢?不要奇怪这种情况现实中是非常多的。专利一般在以下几种情况下可能会无效:

1、实用新型专利和外观专利是不做实质审查的,也就是对实用新型和外观专利是否具有新颖性是不审查的,这就造成很多的实用新型和外观专利实际上是不具有专利性的,也就是说他们本来是不能被授予专利权的。所以法律要求在提起实用新型专利侵权诉讼之前首先要到专利局进行查询,查询该实用新型专利是否具有新颖性和创造性,如果经过检索该专利不具有新颖性,说明该专利是无效的。另外外观专利也和实用新型专利一样权利是很不稳定的,比较容易被认定无效。发明专利是要经过实质审查的,实质审查要在浩瀚的专利文献中进行世界范围的检索,检索该专利是否具有新颖性和创造性,但是审查员未免会有遗漏,在专利诉讼中发明专利被认定无效的情况并不少见。

2、即使是有效的专利还可能因为其他原因而无效,比如专利人没有按规定缴纳专利年费,缴纳专利年费是为了促使专利人尽快将专利实际生产出社会效益。但是专利在我国的实际使用率不足10%,专利权人看不到专利带来的经济效益,反而要每年缴纳专利年费,那么专利权人将不交专利年费,实践中还有不少的单位和个人忘记缴纳专利年费,使专利处于无效状态。

3、专利权人自己声明放弃专利的,该专利也将处于无效状态,现在还没有看到有人主动放弃自己的专利权,声明放弃还要履行一定的程序,所以如果真要放弃,更多的人会选择不交年费来放弃专利权,但是专利权人在将专利转让或许可后,就有可能因为某些原因自行声明放弃专利权。

4、在实践中,我们也看到过这样的案例,专利本身是有效的,但是由于权利要求书的撰写有重大瑕疵,致使该专利实际变得毫无意义,也就是该专利与无效的专利并没有区别。

5、还有一种情况比较少见,就是专利已经过了保护期。专利过了保护期,该技术就进入了共有领域,任何都可以不经过专利权人的同意使用该专利,并且不用支付任何费用。在技术许可中,通常包含一系列的专利,其中可能有的专利就过了有效期,那么该专利就不须支付费用。

针对以上情况,作为专利受让人和被许可人应当对专利的有效性进行审查,有条件的大企业,一般会有专职的文献检索人,在受让专利和接受许可前,可以让文献检索人员进行检索,主要审查该专利是否具有新颖性、审查专利文书的撰写是否存在瑕疵,对该专利的有效性进行仔细审查。没有条件的企业可以自行到国家知识产权局进行检索,或咨询专利律师。对于专利权人可能会不支付专利年费或者自行到知识产权局声明放弃专利权而导致该专利无效的问题,可以在协议中进行专门的约定,来约束专利权人的这种行为。
其次,还要注意专利以下问题,这些情况将导致专利价值的降低。

知识产权的价值是很难评估的,专利也是一样,不过专利的价值一般会受到以下方面的影响:

1、专利的保护是有时间限制的,发明专利为二十年,实用新型和外观专利都是十年,从申请日开始计算,专利受保护的剩余时间越短其价值自然就越低。

2、还有一种情况,看看该专利技术是否有替代技术,或者有了更新的技术,如果检索后发现有比该专利更加新颖性的专利,那么该专利的价值将非常的低。

3、还有个问题稍微显得高深一些,看看这个专利是否属于从属专利(即该专利的实施依赖于其他专利,必须还要支付其他人专利费),如果属于从属专利虽然并不必然影响专利的价值,但是对专利的实施具有很大的影响,所以还是要认真考虑。

对专利价值的审查稍微难一些,专利受保护的剩余时间一看专利证书就知道,是否有替代的新技术,是否是从属专利,要检索出来并不太容易,这需要一些专业的基础,那么可以在签订受让协议或许可协议时,要对方作出承诺,承诺该专利的实施不依赖其他专利,或者可以得到其他专利人的许可,有了这样的承诺,对于受让人或被许可人的风险降低了很多。

总之,无论是专利受让人还是被许可人在签订合同前一定要慎重,对专利要进行相关检索,要求对方作出相应的承诺,才能对自己的利益有所保障,否则钱花了,买回来的东西没有一点价值,成立冤大头还要被人笑话,那可就惨了。

作者:王瑜律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子邮件lawyerwy@263.net,网站:www.rjls.cn