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出口贝类卫生管理规定

时间:2024-07-08 12:37:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8836
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出口贝类卫生管理规定

国家商检局


出口贝类卫生管理规定

       (1994年3月9日国家进出口商品检验局发布)

 

               第一章 总则

 

  第一条 根据《中华人民共和国进出口商品检验法》和《中华人民共和国食品卫生管理办法》,为保证出口贝类的卫生质量,特制定本规定。

  第二条 在中华人民共和国境内,一切从事出口贝类养殖、捕捞、加工和经营部门必须遵守本规定。

  第三条 中华人民共和国国家进出口商品检验局(以下简称“国家商检局”)是全国出口贝类及其产品卫生监督、检验工作的管理机关,根据贝类毒素检测结果负责确定出口贝类区域的划分和出口贝类产品卫生检验标准,管理全国出口贝类区域划分及登记和出口贝类及产品检验工作。

  第四条 国家商检局设在各省、市、自治区的进出口商品检验局及其分支机构(以下简称商检机构)负责该地区的出口贝类区域划分、登记及其出口贝类、贝类产品卫生检验和出证工作,负责出口贝类区域卫生管理的监督检查。

 

            第二章 出口贝类区域的划分

 

  第五条 商检机构会同当地出口贝类养殖、捕捞、加工、经营企业对贝类生长区域卫生和生物毒素情况进行调查,根据调查结果与贝类毒素检测结果,将贝类养殖捕捞区域划分为许可出口区域、条件许可出口区域、禁止出口区域。

  1、贝类生长区域没有受到污染;水质符合中华人民共和国GB3097-82海水水质标准;贝类没有被检测出贝类毒素的区域为许可出口区域。

  2、贝类生长区域受到周期性有毒、有害因素影响或有毒藻类的污染,在特定的时期内,贝类经检测含毒,但通过适当的管理,避开毒化期,其贝类可以达到食用标准的区域为条件许可出口区域。

  3、本条1、2款以外的贝类生长区域和码头、船坞以外120米之内的区域为禁止出口区域。

 

          第三章 出口贝类养殖捕捞卫生管理

 

  第六条 在中国境内的一切贝类养殖场(或采捕场)的经营者必须向当地商检机构申请登记,经当地商检机构考核批准,报国家商检局备案,领取出口贝类养殖采捕场登记证后方可从事出口贝类养殖和捕捞。

  第七条 出口贝类养殖或采捕部门必须在贝类许可出口区域或条件许可出口区域的开放期内从事贝类养殖采捕。禁止在禁止出口区养殖、采捕贝类。

  第八条 条件许可出口区域的关闭或开放由当地商检机构会同出口贝类养殖、采捕、加工、经营部门根据对该区域卫生、生物毒素监测结果决定。

 

           第四章 出口贝类的加工卫生管理

 

  第九条 在中国境内一切从事出口贝类加工的加工厂必须符合《出口食品厂、库最低卫生要求(试行)》,并经过商检机构注册登记,获得注册登记证书后,方可从事出口贝类加工。

  第十条 供捕捞和运输贝类的工器具要清洁卫生,易于清洁消毒,当环境温度较高时,要有适宜的冷藏设备。

  第十一条 贝类捕捞后要尽快妥善清洗,去除淤泥和杂物。贝类洗涤用水来自许可出口区域或水质相同的水源。

  第十二条 贝类包装容器必须清洁卫生、无污染,容器外要贴附标记或标签,标明贝类出口区域和贝类养殖场登记编号或注册编号和贝类名称及数量。

  第十三条 出口贝类加工厂(库)要采取切实措施,保证贝类原料来自经商检登记的养殖场或采捕场,检查附加标签鉴别来源,禁止收购禁止出口区域或来源不明的贝类作出口原料。

  第十四条 出口贝类加工厂(库)必须加强生产卫生管理和质量控制。做好原料、半成品和成品检验记录,存档备查。

 

          第五章 出口贝类检验及毒素监测控制

 

第十五条 商检机构负责管辖贝类产区的出口贝类检验以及贝类毒素的监测控制。

  1、在贝类可能遭毒化的时期,至少每周在采捕出口贝类的固定采样点采一次样做贝毒含量分析。

  2、固定采样点的数量,根据每个出口贝类区域面积大小而定,一般5~10个。

  第十六条 贝类及其产品出口检验:

  活贝出口检验以15天为一周期,在出口贝类海域分区抽样,检验贝类毒素,合格后允许捕捞出口或作加工原料。

  加工产品出口前检验,商检机构除抽样检测贝类毒素外,要严格检验加工记录,符合第四章贝类的加工卫生管理要求并经检验合格的,才准许装运出口。

 

               第六章 附则

 

  第十七条 对违反本规定的,依照《商检法》及《出口食品卫生管理办法》及有关法律、规定进行处罚。

  第十八条 本规定由国家商检局负责解释。

  第十九条 本规定自发布之日起实施。

 

澳大利亚行政法中的程序公平原则

马怀德
——兼论对中国行政程序立法的启示

作为普通法国家,澳大利亚并没有一部统一的行政程序法,这并不等于澳大利亚行政行为没有任何程序标准和原则,议会制定的各类部门法大多都规定有各机关适用的程序规则,普通法院的法官苦心经营百余年,通过判例也创制了一系列程序规则。它们包括听证规则,反对偏见规则,说明理由规则,证据规则等。以上规则构成了澳大利亚行政程序的主要内容。在这些众多的程序标准和原则中,最重要的当数程序公平原则(The
Procedural Fairness )。该原则来源于普通法上的自然公正原则(The Rule of Natural
Justice)。强制行政机关作出影响公民权益的决定时,必须承担公平行为的义务,赋予当事人表达意见的机会,根据可信的符合逻辑的证据,作出公正的行政决定。鉴于我国正在研究制定行政程序法,澳大利亚这方面的经验无疑值得我们分析和借鉴。本文就程序公平原则的由来、适用范围、主要内容作一简单介绍,以期有助于我国行政程序立法研究。

一、从自然公正原则到程序公平原则

自然公正原则是普通法的一项基本原则。何谓"自然公正"?与其他公正有何区别?一位英国法官曾说过:所谓自然的公正是基本的,简单的、初步的公正,有别于复杂的、高标准的、技术性的公正。[1]或者说它是要求行政人员遵守的基本的不能再低的程序标准。传统上,自然公正原则包含两个要求:一是个人不能做自己案件的法官;二是个人权利受到影响时,应当给他一个公平听证的机会。起初它是法院司法活动遵循的准则,随着行政权力的扩大,该原则逐步扩展到行政领域。1964年以前,行政机关在下列两种情形下适用自然公正原则:第一,当个人的财产利益受到行政决定影响时,应当适用该原则:"非经听证程序,任何行使公共权力的机关均不得剥夺个人的财产权利。"[2]第二,具有司法或准司法性权力的机关应当适用该原则。然而,很难把行政行为区分为行政和司法两类情况,正是由于存在区分的困难,所以有人提出,不必再作此类区分,回顾一下1863年的古贝尔案件,其结论是权利受到影响的人有权得到公平的听证,作出决定的人有义务公平听取当事人的意见。它是建立在"任何人做任何事都必须公平行为"基础上的一个观念。[3]在1964年的一个案件中,英国上议院终于抛弃了只有司法性权力适用自然公正原则的传统观点,认为自然公正原则的目的是保护个人权利,凡是行政机关决定个人权利时,都应当适用自然公正原则。[4]在1967年的一个移民案件中,法官说得更明确,"不管公务员的行为是行政的还是准司法的,他都必须公平行为。"[5]有学者评论说,这是一个大胆的判决,它既抛弃了行政司法两分法,又引进了公平观念并且强制这一观念的重要性。[6]

进入70年代以来,越来越多的法院开始用程序公平的概念,取代自然公正原则。"过去那种行政行为划分为行政性和司法性的观点已有再有用了。"[7]"自然公正原则仅适用于司法程序。而不适用于行政程序。"[8]为什么会产生这种变化呢?自然公正原则与程序公平原则又有何不同呢?对此有两种观点。一种观点认为,自然公正和程序公平是同一概念的不同表述,都意味着"公平行为"(fair
Play in
action)。只是习惯上自然公正原则适用于司法职能,为了以示区别,就把适于行政职能的程序原则称之为程序公平原则。[9]另一种观点认为,自然公正和程序公平是有区别的,首先,它们所要求的程序标准有度的差别,自然公正是一种高标准的程序要求,而程序公平则是较低标准的程序要求;其次,与自然公正相比,程序公平是一个较为灵活、宽泛的概念,更适于保护个人在行政行为中的一般权利。对有些决定而言,即使不适用严格的自然公正原则也可以达到公平的结果。[10]
二、程序公平原则的适用范围

对于该原则的适用范围,可以从以下几个方面理解:首先,它适用于制定法没有相反规定的行政决定程序,当制定法与该原则相抵触时,优先适用制定法规定的程序;其次,它适用于影响个人法律权利、合法期待及其他利益的行政决定;最后,该原则不适用于涉及国防、立法、紧急措施等行政决定。下面分述。
(一)程序公平原则与法定程序的关系

前面曾提到,普通法国家的行政程序标准由两部分组成,一为普通法原则,二为议会制定的程序规则,二者相辅相成,正如著名的古贝尔案判决所言:"当制定法没有明确规定当事人的听证权利时,普通法就会弥补立法的漏洞。"[11]换言之,"如果制定法给申请人提供的程序保护不及普通法时,自然公正原则就可以用来弥补立法的不足。"[12]当然,如果制定法规定的程序已经很详细,法院就无需再增加程序,即使要增加的话,也需十分谨慎。瑞德勋爵把法院增加程序要求的条件总结为:"首先要明确法定程序是不充分的,以至于不能实现公正的目的,而增加程序将不会违背立法的明显目的。"[13]实践中的做法是,有些法律明确规定不适用程序公平原则,那么就不能再适用该原则,例如,澳大利亚维多利亚州1986年校正法[Corrections
Act(Vic)]规定:假释委员会行使其职权时,不受自然公正原则的拘束。[14]有些法律明确规定应当遵守程序公平原则,毫无疑问,此时行政机关既要遵守制定法义务,又要履行普通法义务。大多数情况是,制定法并无明确相反的规定,是否适用程序公平原则取决于对立法意图的理解。例如,当某项行政权力具有考虑公共政策的立法性质时,就可以推断出该权力不适用程序公平原则的立法意图。此外,如果某项权力属于部长行使的非法定自由裁量权,或者是紧急情况下行使的裁量权,或者是行政机关的最终裁决权,均可推断出不适用普通法原则的立法意图。但是,对个人权益产生影响的决定,不可轻易作出不适用普通法原则的推断。如果立法有此意图,那么这种意图"既不是推测的结果,也不是从间接的推理和不确定的考虑中得出的,而是以明白、清楚的文字表现出的意图。"[15]由此我们注意到,澳大利亚的法定程序优于普通法中程序公平原则,但程序公平原则弥补了法定程序适用范围窄、分散不统一的缺陷。
(二)受程序公平原则保护的权益范围
1.法律权利
随着程序公平原则适用范围的扩大,该原则保护的权益范围也不断扩展。根据古贝尔案件的判决,程序公平原则适用于对个人财产权利产生不利影响的行政决定。1964年以后,受该原则保护的权益扩大到所有法律权利,例如,职业或社会团体成员的资格权利,拥有许可证的权利等均受程序公平原则的保护。[16]在1968年的一个案件中,法院认为,出租汽车的牌照,因其具有财产价值,所以它不是传统意义的特权,而是一种法律权利,行政机关剥夺或限制牌照的决定,应当适用程序公平原则。[17]
2.合法期待
"合法期待"是普通法国家行政法中的一个特别概念。1969年,丹宁勋爵在一个案件中将其定义为:"所谓合法期待是指合理的,不受干涉的,未来即将得到的法律权利和法律自由。"[18]也有人将它描述为"比权利再多一点的合法利益。"[19]1977年澳大利亚高等法院采用了这一概念,认为一个人未经听证就被取消参赛资格,实际上侵害了他的"合法期待"利益,违反了程序公平原则。因为赛马是对公众公开的活动,主办单位通过广告等形式鼓励公众参与,任何人只要取得参赛资格,就有获奖的合法期待。[20]行政机关影响个人的合法期待是否必须遵守程序公平原则呢?回答是肯定的,因为这种期待并非不着过际的妄想,而是建立在一定事实基础上的符合逻辑的合理期望,所以应当受到公平程序的保护,合法期待通常产生于以下情形:第一,已经拥有某种合法权利和利益,希望继续拥有;第二,行政机关承诺给予某种利益或将延续某种利益。例如,某人申请更换许可证时,就享有继续拥有许可证的合法期待;再如,按照行政机关的承诺(无不良纪录即可留任),一个前任务员享有再次被任命为公务员的合法期待。

合法期待概念的出现,与法院不断扩大司法审查范围有关。过去,只有影响个人法律权利的行政决定才接受法院监督,而今影响个人合法期待的决定也要接受法院监督。当然,合法期待概念更具有程序意义,它并不意味着有了合法期待,行政机关就不能拒绝申请或收回利益。而是要求行政机关在作出这种决定时,必须适用公平程序。法院也不是要求行政机关向个人提供特殊的、实质性的结果来满足他的合法期待,而是通过遵守公平程序达到保护其合法期待的目的。[21]
3.其他利益
除法律权利和合法期待外,个人的其他利益受到行政决定的影响时,是否也受程序公平原则的保护呢?对于这个问题,1977年以来的判例表明了相同的看法。概括起来有以下几个方面:首先,个人的经济利益、社会利益、名誉等均受程序公平原则的保护;其次,行政机关对上述利益的影响必须是直接的、即刻发生效力的;再次,这种影响是对特定对象单独发生的,有别于对一般公众的影响。[22]

根据上述标准,可以把影响个人权益的行政决定分为以下几类:申请类;希望类;剥夺类。申请类决定是指个人对自己并不实际享有的法律权利或其他利益提出请求。例如,申请许可证、申请工作、申请加入某个团体等。这种决定涉及政策或技术问题,因而不适用程序公平原则。剥夺类决定是对个人已经享有法律权利或利益予以限制或剥夺,例如吊销许可证,开除公职等,当然要适用程序公平原则。希望类决定是介乎申请类和剥夺类之间的决定,如果存在"合法期待"就应当适用程序公平原则。例如,要求更换或续展许可证、继续从事正在进行的工作都具有合法期待,应该适用程序公平原则。
(三)不适用程序公平原则的主要情形

程序公平原则是法定程序的重要补充,只要立法没有相反的规定,行政机关应当无条件适用。但是,在特别情形下,行政机关根据立法意图可以不适用该原则。这些情形是:
1.法律已经规定有听证或申诉程序
如果法律已经明确规定了某种形式的听证(hearing)或申诉(appeal)程序,那么就意味着无需适用程序公平原则。因为法定程序已经为当事人提供了充分的程序保障,当事人有机会行使其权利。但是,在这种情况下,要求法律的规定必须"明白一致",如果法院认为法定条款不够全面或完整,仍然有权适用程序公平原则。[23]例如,法律规定行政机关在紧急情况下不受"不得单方面接触原则"的限制,这并不意味着在非紧急情况下就可以单方面接触。同样,法律规定的申诉程序也必须是能够审查事实和法律并作出实质性决定的程序,如果申诉程序中的上诉裁判机构不能变更原决定,只能提出建议,或者上诉裁判机构仅就法律问题进行复审,那么并不表明原决定可以不适用程序公平原则。
2.存在后继补救手段
为了提高行政效率,加快行政决定的速度,法院通常把是否经过申诉程序作为是否给予程序性司法救济的考虑因素。[24]其理由是,一个未经听证的决定完全可以在申诉阶段补救,所以,只要存在必要的补救手段,就不要求在作出原决定时必须适用程序公平原则。那么,如果利用了法定申诉程序,是否就意味着不能以程序违法为申请司法审查呢?这要看程序违法的理由是否充分,不能一概而论,因为"并不存在选择了裁判所就不能诉至法院的普通性规则"。[25]

与此相关的一问题是,行政机关作出初步的、建议性的报告或决定是否适用程序公平原则?一种观点认为,这类决定不产生法律效力,因而不符合适用程序公平原则的条件。在1963年的一个案件中,多数法官认为,政府检查员对公司情况的调查报告,不是最终决定,其制作过程不适用程序公平原则。少数法官认为,由于报告已经把公司置于比没有报告更不利的法律地

位,所以应当适用程序公平原则。[26]本案中少数法官的意见得到学术界的赞同,他们普遍认为,如果初步决定没有经过听证,而此后最终决定会给予的话,就不能以初步决定未经听证为由宣告其无效。如果初步决定之后没有听证程序,特别是初步决定直接影响最终决定时,就应提供一定的程序保护。[27]
3.行使行政立法权或政策制定权
1964年后,程序公平原则只适用于司法性权力的观念被彻底抛弃,取而代之的是所有行政权力都应当适用程序公平原则。那么,行政立法活动和制定政策行为是否也适用该原则呢?原则上,立法性质的决定不适用该原则。法院认为,行政机关使立法权的决定是针对普遍对象的,它以相同的方式影响所有公众的利益,因而不宜适用程序公平原则。[28]而制定政策往往涉及政治考虑,变化无常,也不宜适用程序公平原则。有学者把行政立法和制定政策活动不适用程序公平原则的理由概括为:第一,有关立法规定不适用;第二,难以保证所受有影响的人获得听证的权利;第三,如允许听证,还存在财力负担问题;第四;规章和政策的不稳定性。[29]

但是,近年来法院态度有所改变。认为当行使立法性质的权力对个别人产生的影响不同于对公众的影响时,也应当适用程序公平原则。例如,当面包生产协会为了确保市场利润向价格委员会申请提高面包售价时,价格委员会颁布一个命令,虽然该命令提高了售价,但是明显低于协会的要求。尽管该命令具有立法性质,但是面包协会受到的利益影响要比普通消费者大,所以应当适用程序公平原则。[30]

中国物权法与担保法关于担保物权制度之比较

作者:陈召利律师 主页:http://www.law-god.com

《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,自2007年10月1日起施行,其中有关担保物权的制度是在《中华人民共和国担保法》及其司法解释的基础上作了补充、修改和完善,这就使物权法与担保法的相关规定发生一定的重叠甚至冲突。那么,物权法施行后,担保法与物权法如何适用,在发生不一致时如何处理?《物权法》第一百七十八条对此作了原则性规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”,也就是说在法律适用上物权法优先于担保法。那么,担保法与物权法存在哪些不一致呢?本文简略总结如下:
一、 明确了独立担保的约定无效
我国《担保法》第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”
我国《物权法》第一百七十二条第一款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”
通过对比可知,物权法实施后,除非法律对独立担保另有规定,法规、规章、规范性文件,当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为:担保物权依附于主债权债务而存在,没有主债权债务,就没有担保物权。法律如允许当事人作出主债权债务无效,担保合同仍有效的约定,那么即使不存在主债权债务,担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平,而且可能导致欺诈和权利的滥用,还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外,还包括保证、定金等非物权幸担保方式,担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保,因此,不在物权法中作这样的规定是合适的。
二、 明确了担保合同与担保物权的效力区分
我国《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
我国《物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”
通过对比可知,我国物权法摒弃了担保法将“基础关系(合同)与物权变动的效力混为一谈”的观念,将基础关系(合同)与物权变动的效力区分开来,除非法律另有规定或合同另有约定,担保合同一经成立即生效。合同生效后,如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的,另一方可依法追究其违约责任。
三、 抵押物的范围扩张
我国《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说,只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。
我国《物权法》第一百八十条则采取列举加排除的方式:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
通过对比可知,较之担保法,物权法规定,只要法律、行政法规未禁止抵押的财产,就可以进行抵押,赋予当事人更大的意思自治权,如对动产抵押的范围不作限制。
四、 新增了浮动抵押制度
我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。
我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
所谓浮动抵押,是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,抵押权设定后,抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产,也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时,抵押财产确定,也就是说此时企业有什么财产,这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回,买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的,只需要在登记时注明全部财产抵押,即对抵押财产作概括性描述,不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的,则需要列明抵押财产的类别。
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征:一是,浮动抵押设定后,抵押的财产不断发生变化,直到约定或者法定的事由发生,抵押财产才确定。二是,浮动抵押期间,抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意,抵押权人对抵押财产无追及的权利,只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。
五、 部分抵押物的抵押登记效力规定不一致
我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定,以航空器、船舶、车辆抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
我国《物权法》第一百八十八条规定,以交通运输工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
因此,自2007年10月1日起,以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押,,只要签订抵押合同,抵押权即成立,只是登记后才能对抗善意第三人。
六、 物的担保与人的担保先后效力规定不一致
我国《担保法》第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
我国《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”
通过对比可知,物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论,而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下,兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现,也避免了程序的繁琐和费用的扩大。
七、 抵押财产转让的限制更加严格
我国《担保法》第四十九条第一款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”
我国《物权法》第一百九十一条第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
通过对比可知,我国担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义,也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。而我国物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定,即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意,从根本上说就是,要转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权。
八、 担保物权的存续期间规定不一致
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”
我国《物权法》第二百零二条明确规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”第二百二十条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”
通过对比可知,较之担保法,我国物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间,比担保法的司法解释减少了两年,各位抵押权人对此应予以重视,避免抵押权因期间届满失权。但与抵押权不同的是,我国物权法并未规定质权、留置权时效,也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利,物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。
九、 新设了最高额质权制度
我国《担保法》对最高额质权制度未作规定。
我国《物权法》第二百二十二条参照最高额抵押制度对最高额质权作了规定:“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”
所谓最高额质权,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人有权在最高质权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额质权与最高额抵押权除了在担保物权的设立方式上不同外具有诸多相同之处:一是二者在设立、转移和消灭上均在一定程度上独立于主债权;二是二者担保的债权都是不特定债权;三是二者均有最高担保额的限制;四是在实现担保物权时,均需要对担保的债权进行确定。基于此,我国物权法参照最高额抵押制度规定了最高额质权制度。
十、 权利质权的适用范围扩大
我国《担保法》第七十五条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”
我国《物权法》第二百二十三条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。我国物权法与担保法关于权利质权的规定均采取列举的立法方式,除了明文规定的权利可以出质外,其他权利均不可以。不过,通过对比可知,较之担保法,我国物权法关于可以出质的权利范围还是大大拓宽了,如新增了基金份额、有限责任公司的股权、应收帐款等等,这必将对促进资金融通和商品流通,发展经济起着重要作用。
十一、 留置权的适用范围扩大
我国《担保法》第八十四条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
我国《物权法》第二百三十二条规定:“法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。”