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贵州省城镇房地产开发经营管理条例

时间:2024-07-12 03:42:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9045
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贵州省城镇房地产开发经营管理条例

贵州省人大常委会


贵州省城镇房地产开发经营管理条例
           (2009年1月7日贵州省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议通过)


                        第一章   总  则

  第一条 为了加强对城镇房地产开发经营活动的监督管理,规范房地产开发经营行为,促进和保障房地产业健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 在本省城镇规划区范围内国有土地上进行房地产开发经营及其监督管理,应当遵守本条例。
  第三条 房地产开发经营遵循经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。
  房地产开发应当符合城镇规划、土地利用总体规划、年度建设用地计划、房地产开发年度计划等要求。
  第四条 省人民政府建设行政主管部门负责全省房地产开发经营的监督管理工作。
  县级以上人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产开发经营的监督管理工作。
  县级以上人民政府其他有关部门按照各自的职责分工,负责房地产开发经营的有关管理工作。
  第五条 房地产主管部门应当建立健全房地产市场信息系统,定期公布房地产市场相关信息和房地产企业诚信经营情况。
  第六条 房地产主管部门应当建立健全房地产开发经营监督管理机制,向社会公布举报投诉方式,受理举报投诉,依法查处房地产开发经营活动中的违法行为,保障当事人的合法权益。

                        第二章   房地产开发企业

  第七条 设立房地产开发企业,应当符合法律、法规规定的条件,企业名称应当体现房地产行业特点。
  从事房地产开发,应当依法取得房地产开发企业资质证书。
  房地产开发企业资质证书不得出租、出借、转让或者变相出租、出借、转让。
  第八条 房地产开发企业按照资质条件划分为一、二、三、四四个资质等级。
  各资质等级企业的条件应当符合国家有关规定。
  第九条 房地产开发企业资质的核定权限为:
  (一)一级资质,由省人民政府建设行政主管部门审查后,报国务院建设主管部门审批。
  (二)二、三、四级资质,由市、州、地房地产主管部门审查后,报省人民政府建设行政主管部门审批。
  一级资质的申请、核定、变更、注销依照国家规定执行。
  第十条 新设立的房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内,按照国家有关规定申请核发《暂定资质证书》。
  第十一条 房地产开发企业申请核发《暂定资质证书》、核定资质等级的,应当向市、州、地房地产主管部门提出申请,市、州、地房地产主管部门应当自受理资质申请之日起20日内审查完毕,并将资质申请资料及审查意见报省人民政府建设行政主管部门审批。
  第十二条 省人民政府建设行政主管部门应当自收到市、州、地房地产主管部门报送的房地产开发企业资质申请资料及审查意见之日起20日内,对符合条件的企业核发资质证书;不符合条件的,不予核发,并书面告知理由。
  第十三条 房地产开发企业资质条件发生变化,达不到原核定资质条件的,应当按照本条例第九条的规定及时向房地产主管部门提交书面报告。
  房地产主管部门应当加强监督检查,对资质条件低于原核定等级的,应当依法重新核定其资质等级。
  第十四条 房地产开发企业分立、合并的,应当在办理工商变更登记后30日内,到省人民政府建设行政主管部门申请办理资质证书注销手续,重新申请核定资质等级。
  第十五条 房地产开发企业变更企业名称、法定代表人、住所、企业类型、注册资本的,应当在办理工商变更登记后30日内,持相关资料,到省建设行政主管部门办理相应资质变更手续。省人民政府建设行政主管部门应当自受理之日起5日内办理完毕。
  第十六条 房地产开发企业破产或者因其他原因不再从事房地产开发的,应当到省人民政府建设行政主管部门注销资质证书。
  第十七条 省外房地产开发企业进入本省从事房地产开发经营的,应当到省人民政府建设主管部门办理资质核验备案手续。
  省人民政府建设行政主管部门应当自受理之日起3日内完成核验备案手续。

                        第三章   房地产开发项目

  第十八条 房地产开发企业的资质等级与承担的房地产开发项目规模应当符合国家规定。
  第十九条 房地产开发实行项目资本金制度。
  房地产开发企业应当按照国家规定将项目资本金储存到开户银行专户。
  第二十条 房地产项目的开发建设,应当符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全、节能、环保标准以及建筑工程勘察、设计、施工技术规范和住宅产业化技术要求。
  第二十一条 在正常使用条件下,房地产开发项目有关设施、设备的最低保修期限为:
  (一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限;
  (二)保温工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏,最低保修期限为5年;
  (三)供热与供冷系统,最低保修期限为2个采暖期、供冷期;
  (四)电气管线、给水排水管道、设备安装和装修工程,最低保修期限为2年。
  保修期自房地产开发企业将竣工验收的住宅交付买受人之日起计算。商品房符合交付使用条件,买受人接到书面交房通知后无正当理由拒绝接收的,保修期自书面交房通知确定的交付使用之日起计算。
  第二十二条 房地产开发项目有关设施、设备在保修范围和保修期限内发生质量问题的,房地产开发企业应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。
  鼓励房地产开发企业对其开发的房地产项目预留质量保证金或者进行质量履约保险。
  第二十三条 房地产开发企业应当如实填写房地产开发项目手册,按照规定报项目所在地房地产主管部门备案。

                         第四章   商品房销售

  第二十四条 房地产开发企业销售商品房,应当符合国家规定的条件。预售商品房的,应当依法取得商品房预售许可证。
  房地产开发企业申请商品房预售许可证,应当提交下列资料:
  (一)营业执照和资质等级证书;
  (二)土地使用权证书、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证;
  (三)工程施工合同;
  (四)投入开发建设的资金(不包括土地使用权出让金)占工程建设总投资的比例达到国家规定标准的证明资料;
  (五)工程施工进度和竣工交付方案;
  (六)商品房预售方案;
  (七)预售商品房分层平面图。
  第二十五条 房地产主管部门应当自受理商品房预售申请之日起10日内作出审查决定。符合预售条件的,核发商品房预售许可证;不符合预售条件的,不予核发,并书面告知理由。
  第二十六条 房地产开发企业可以自行销售商品房,或者委托房地产经纪机构代销商品房。
  未取得商品房预售许可证的,房地产开发企业和房地产经纪机构不得向买受人收取任何形式的预订费用。
  第二十七条 房地产开发企业、房地产经纪机构、广告公司、媒体制作和发布商品房预售广告,应当载明商品房预售许可证的批准文号。
  预售商品房广告、宣传资料、商品房项目模型应当真实,不得进行虚假宣传。
  第二十八条 房地产开发企业、房地产经纪机构应当在商品房销售场所公示房地产开发企业资质证书、房地产经纪机构备案证明、商品房预售许可证、经批准的房地产开发项目修建性详细规划图以及临时管理规约、前期物业服务合同、商品房买卖合同示范文本等资料。
  房地产开发企业和房地产经纪机构销售商品房,应当向买受人明示所售商品房的能源消耗指标、节能措施和保护要求、保温工程保修期等信息。
  第二十九条 房地产开发企业应当自取得商品房预售许可证之日起10日内将批准预售的房屋同时公开销售,如实公布销售情况,不得分期分批销售或者变相分期分批销售。
  第三十条 房地产开发企业和房地产经纪机构应当自商品房销售合同签订之日起3日内将销售合同报送房地产开发项目所在地房地产主管部门备案登记。
  房地产主管部门应当推行电子政务,实行销售合同网上即时备案。
  第三十一条 商品房买卖合同应当包括下列内容:
  (一)当事人名称或者姓名和住所;
  (二)商品房基本状况;
  (三)商品房的销售方式;
  (四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;
  (五)交付使用条件及日期;
  (六)装饰、设备标准承诺;
  (七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任;
  (八)商品房的能源消耗指标、节能措施和保护要求;
  (九)非共有的车位、车库等公共配套建筑的产权归属;
  (十)面积差异的处理方式;
  (十一)办理产权登记有关事宜;
  (十二)解决争议的方法;
  (十三)违约责任;
  (十四)双方约定的其他事项。
  前款约定的商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用。
  商品房买卖合同应当附报送备案登记的楼盘表和商品房分户平面图。
  推行商品房买卖合同示范文本。
  第三十二条 商品房预售资金应当按照规定专户储存,封闭运作,用于本项目的建设。
  第三十三条 房地产开发企业和房地产经纪机构收取买受人缴纳的定金,应当与买受人签订书面定金协议。
  定金协议应当明示定金的法律后果、所购房屋的基本情况以及可能增加买受人义务、限制买受人权利的其他内容。
  推行商品房买卖定金协议示范文本。
  第三十四条 商品房应当按照套内建筑面积或者按套(单元)计价结算销售。
  商品房产权登记面积按照国家规定的房产测量规范确定。
  第三十五条 商品房的销售面积由具有房产测绘资质的机构测量确定。
  房地产主管部门不得指定房产测绘机构,不得拒绝接收符合测量规范的房产测绘结果。
  第三十六条 房地产开发企业不得将已经预售的商品房进行抵押;房地产开发企业将已经抵押的商品房进行预售,应当经抵押权人书面同意并明确告知买受人。
  第三十七条 房地产开发企业和房地产经纪机构与买受人未解除商品房买卖合同前,不得将该商品房再行销售给他人。
  第三十八条 房地产开发企业不得擅自变更商品房的规划、设计。
  规划、设计经依法批准变更的,房地产开发企业应当自变更之日起10日内,书面通知买受人,买受人有权解除合同,买受人权益因此受到损害的,房地产开发企业应当予以赔偿。

                         第五章   商品房交付

  第三十九条 商品房交付使用,应当符合下列条件:
  (一)房地产开发项目经竣工验收合格,依法取得建设、城乡规划等有关部门出具的认可文件或者准许使用文件,并经房地产主管部门备案;
  (二)房地产开发项目的公共服务设施和水、电、道路、绿化等市政公用基础设施具备国家规定的投入使用条件,已经明确产权、管理权,并且以书面形式明确管理责任;
  (三)法律、法规规定的其他条件。
  第四十条 房地产开发项目的工程质量、公共服务设施和市政公用基础设施竣工验收合格后,房地产开发企业申请建设、城乡规划等有关部门出具认可文件或者准许使用文件的,有关部门应当在法定期限内出具认可文件或者准许使用文件。
  第四十一条 房地产开发企业交付商品房,应当向买受人出示或者提供下列资料:
  (一)本条例第四十条规定的有关部门出具的认可文件或者准许使用文件;
  (二)住宅质量保证书和使用说明书;
  (三)具有资质的房产测绘机构出具的商品房面积测量证明文件;
  (四)物业共用部位、共用设施设备等资料;
  (五)市政公用基础设施和买受人共有的配套公共服务设施清单;
  (六)法律、法规规定的其他资料。
  第四十二条 房地产开发企业向买受人提供的住宅质量保证书和住宅使用说明书应当根据国家有关规定,载明保修单位、保修范围、保修期限、保修责任、能源消耗指标、节能措施等内容。
  第四十三条 房地产开发企业和房地产经纪机构销售商品房设置样板房的,应当在商品房买卖合同中说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致;未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。
  第四十四条 商品房买受人应当按照国家规定缴存专项维修资金。
  第四十五条 商品房预售后,房地产开发企业和买受人均可向房屋登记机构申请预购商品房预告登记。
  房地产开发企业预售商品房的,应当自商品房竣工验收合格之日起90日内办理房屋所有权初始登记,并在初始登记后将登记事实及时书面告知买受人。
  房地产开发企业、商品房买受人应当在商品房买卖合同约定的期限或者商品房交付使用之日起90日内办理房屋所有权转移登记手续。

                         第六章   房地产经纪

  第四十六条 房地产经纪,是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动。
  设立房地产经纪机构,应当具备下列条件:
  (一)有自己的名称和组织机构;
  (二)有不少于15平方米的固定经营场所;
  (三)有不少于3万元人民币的注册资本;
  (四)有房地产经纪相应职业资格证书的从业人员不少于3人;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  第四十七条 设立房地产经纪机构,应当依法向工商行政管理部门申请登记。
  房地产经纪机构应当自领取营业执照之日起30日内,到房地产主管部门备案。房地产主管部门应当自受理之日起5日内,出具备案证明。
  第四十八条 房地产主管部门应当将房地产经纪机构或者其分支机构的名称、住所、法定代表人或者负责人、注册资本、房地产经纪人员等备案信息向社会公告。
  第四十九条 房地产经纪机构及其分支机构应当在其经营场所公示下列内容:
  (一)营业执照;
  (二)备案证明;
  (三)房地产经纪人员情况;
  (四)服务项目、内容、标准;
  (五)收费项目、依据、标准、对象;
  (六)交易结算资金专用存款账户;
  (七)投诉方式和途径;
  (八)法律、法规、规章规定的其他事项。
  第五十条 房地产经纪人员只能在一家房地产经纪机构执(从)业。
  房地产经纪业务,由经纪机构统一受理和收取费用,房地产经纪人员不得以个人名义承接业务和收取费用。
  第五十一条 委托人委托房地产经纪机构出售、出租房地产的,应当向房地产经纪机构出示真实有效的房地产权属证明、权利人身份证明文件。
  委托人未出示前款规定资料的,房地产经纪机构应当拒绝接受委托。
  委托人提供虚假资料,给另一方当事人或者房地产经纪机构造成损害的,应当依法承担责任。
  第五十二条 房地产经纪机构承接委托业务,应当与委托人签订书面委托合同。
  房地产经纪机构对外发布委托人房源、客源信息的,应当经委托人书面同意。
  第五十三条 房地产经纪机构或者房地产经纪人员及其近亲属承购、承租委托人委托的房地产的,应当书面告知委托人真实情况,不得假借第三人名义欺诈委托人。
  第五十四条 房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为:
  (一)发布虚假信息,或者向当事人虚构与委托事项有关的信息;
  (二)隐瞒真实的房地产交易价格等信息,赚取差价;
  (三)索取服务合同约定以外的酬金或者财物;
  (四)以恶意降低服务报酬标准、诋毁其他房地产经纪人员或者房地产经纪机构声誉等不正当竞争手段承揽业务;
  (五)通过房地产交易结算资金专用存款账户以外的方式代收代付交易资金;
  (六)与他人串通,损害委托人、第三人利益或者公共利益;
  (七)在代理房屋交易过程中,收取房屋交易押金、保证金、定金等,扣留委托人有效证件、房地产权属证书等;
  (八)法律、法规禁止的其他行为。
  第五十五条 房地产交易当事人可以约定交易资金支付方式,也可以约定通过房地产经纪机构或者交易保证机构在银行开设的客户交易结算资金专用存款账户,划转结算交易资金。
  房地产经纪机构、房地产经纪人员不得通过其他结算账户代收、代付交易资金。
  第五十六条 县级以上人民政府房地产主管部门应当加强对本行政区域内房地产经纪活动的监督检查。
  被检查的房地产经纪机构和人员应当予以配合,并按照要求提供检查所需的资料。
  第五十七条 县级以上人民政府房地产主管部门应当建立房地产经纪人员和房地产经纪机构信用档案,并向社会公开。

                         第七章    法律责任

  第五十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府房地产主管部门责令限期改正;逾期不改的,给予警告,并处1万元以上3万元以下罚款:
  (一)房地产开发企业违反第二十三条规定的;
  (二)房地产开发企业和房地产经纪机构违反第二十八条第一款规定的;
  (三)房地产开发企业和房地产经纪机构违反第三十条第一款规定的;
  (四)房地产开发企业和房地产经纪机构违反第三十三条第一、二款规定的;
  (五)房地产开发企业不提供或者提供虚假的第四十一条规定的资料的。
  第五十九条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府房地产主管部门责令限期改正,处5万元以上10万元以下罚款:
  (一)房地产开发企业和房地产经纪机构违反第二十九条规定的;
  (二)房地产开发企业和房地产经纪机构违反第三十二条规定的。
  第六十条 房地产开发企业和房地产经纪机构违反本条例第三十四条第一款规定,没有销售所得的,由县级以上人民政府房地产主管部门处3万元以上8万元以下罚款;有销售所得的,处销售所得10%的罚款。
  第六十一条 房地产开发企业和房地产经纪机构违反本条例第三十七条规定的,由县级以上人民政府房地产主管部门处以警告,责令限期改正,并处2万元以上3万元以下罚款,给买受人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第六十二条 房地产经纪人员违反本条例规定,有下列情形之一的,由县级以上房地产主管部门责令改正,处1万元以上3万元以下罚款:
  (一)伪造、涂改、转让、转借房地产经纪人员证书的;
  (二)以个人名义承接房地产经纪业务和收取费用的。
  第六十三条 房地产经纪机构违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府房地产主管部门按照下列规定予以处罚:
  (一)违反第五十四条第二项规定的,处交易差价1倍以上2倍以下罚款;
  (二)违反第五十四条第五、七项规定的,处1万元以上3万元以下罚款。
  第六十四条 违反本条例规定的其他违法行为,按照有关法律、法规的规定处罚。
  第六十五条 房地产主管部门和其他有关部门的工作人员在实施房地产开发经营监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

                          第八章   附  则

  第六十六条 在城镇规划区外的国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权,从事房地产开发经营活动以及实施房地产监督管理,参照本条例执行。
  第六十七条 廉租房、经济适用住房等保障性住房的开发经营管理,按照国家和省相关规定执行。
  第六十八条 本条例自2009年5月1日起施行,1996年8月2日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《贵州省城市房地产开发经营管理条例》同时废止。

《物权法》背景下的房屋拆迁法律制度探析

党世强


  纵观城市发展史,可以说没有拆迁就没有城市的发展。千百年来,城市都是在建设-拆迁-建设的循环往复中前进发展。城市建设离不开拆迁,这是城市新陈代谢的需要。房屋拆迁关系到公民财产权的自由、限制和保护,因而众人关注,以《城市房屋拆迁管理条例》为主要体系建立起来的拆迁模式存在越来越多的诟病。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)对房屋拆迁的模式进行了全新的定位与规制。在《物权法》中明确规定了对公民私有财产权的保护,堪称法治与民权的进步。近几年来城市房屋拆迁纠纷不断,侵犯公民合法财产的事件也时有发生。而其中备受关注的对公民财产征收、征用的程序及补偿问题由于“重庆钉子户”事件的发生则更加凸显。本文在分析拆迁的含义及其拆迁行为的法律性质的基础上,就现行《物权法》及其相关法律法规中关于房屋拆迁存在的立法缺陷进行深入、细致的分析,并提出立法完善建议,以期对这一关系社会广大群体利益的民生问题得以走向成熟、完善。

一、 拆迁的含义及我国现行法律规定

(一)拆迁的含义
  所谓拆迁,是指拆除原有的建筑物,居民迁移到别处 。由此可见拆迁包含两层意思:一是房屋的拆除,二是人的迁移。在生活中存在两类拆迁情形,一类是当事人在领取建设规划许可证后,自行将原有建筑物拆除,建造新的建筑物;另一类是一方当事人领取拆迁许可证后,将另一方当事人的建筑物拆除,将另一方当事人迁移到别处并进行补偿安置。其主要区别在于:前一类拆迁不涉及补偿安置,而后一类则应对当事人进行补偿安置。我们通常所说的拆迁是指第二类拆迁。《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定:“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例。”即《拆迁条例》中所说的拆迁也是指第二类拆迁。本文中所称拆迁,亦是指第二类拆迁。拆迁改变了房屋的所有权,拆迁的实质是征收。人们通常所说的房屋拆迁,实质上是将该房屋征收,使其成为国家所有权的客体,终止房屋的私人所有权,尔后将该房屋拆除 。
(二)关于拆迁问题的相关法律规定
  长期以来我国在城市房屋拆迁过程中一直沿用《城市房屋拆迁管理条例》,其中最大的诟病是对于征收方式上没有区分政府征收行为与开发商的商业拆迁行为,以至于被拆迁人的切身利益得不到有效的保护。《物权法》的出台将无疑将使《城市房屋拆迁管理条例》中所确定的城镇房屋拆迁模式将得到新的审视与修正。最终使得政府的行政征收行为与开发商的商业拆迁行为得以区分并适用不同的规则与标准。前者恪守公共利益原则,后者则贯彻契约自由的精神。如此则将有利于被拆迁人合法权益的保护及社会的和谐。
  《物权法》中涉及房屋拆迁的有关征收或征用法律规范主要有第四十二条、四十三条、四十四条和一百四十八。第四十二条规定:为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。第四十三条规定:国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。第四十四条规定:因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。第一百四十八条规定:建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。


二、拆迁行为的法律性质解析
  关于城市房屋拆迁行为的法律性质,在理论界与实务界备受争议。传统观点认为拆迁行为是在政府主导下的行政行为。这一观点被大多数学者和司法界人士所认同,以此为理论支撑和指导的房屋拆迁行为便为政府的单方法律行为,房屋拆迁相对人的异议权得不到相应的保障,由此而导致的其合法权益屡屡受到侵犯。下文中将在分析对这一行为性质传统认识的基础上对其进行重新定位,力求更为准确的把握房屋拆迁行为的法律性质,以此指导房屋拆迁行为的相关立法及司法实务。
(一)拆迁行为的行政性
  传统观点认为拆迁涉及的是行政法律关系。要弄清楚拆迁所涉及的法律关系,必须分析被拆迁人和行政管理机关的关系。我们知道,拆迁人在拆迁房屋之前,首先要对建设项目报批,有偿购买国有土地使用权,也就是向政府交付土地出让金。拆迁人只有在获得土地使用权之后,才能进行项目开发。但假如拆迁人不能和被拆迁人达成协议,后者不愿搬走的话,由于拆迁人并不具有行政机关的强制力,土地使用权也就变成废纸一张。所以,政府在出让土地以后,必须以其行政权保证拆迁得以顺利进行。房屋拆迁的程序是由法规、地方规章规定的,拆迁申请的内容需要政府审批,拆迁补偿的标准要由政府制定,争议的裁定由政府作出,实施作业由政府指定的单位负责,或者干脆由政府设立的公司或"拆迁办"完成。对于拒不配合的被拆迁人由行政机关如公安局等采取强制措施。整个过程都以政府的行政强制力为后盾的。最为重要、也是最为关键的是,拆迁是政府转让土地的直接后果,是行政行为所追求的后果。实际上不管被拆迁人愿意不愿意,最终被拆是肯定的。在拆迁过程中,拆迁人是作为行政机关的代理人身份出现的。所以我们只能认为,这个不平等的、以行政法规为依据的法律关系是行政法律关系。所谓行政法律关系,是指由行政法所调整的具有行政权利义务内容的行政关系。行政法律关系的突出特点是它的不平等性。这种不平等性使被拆迁人的应得利益得不到保障,被拆迁人的权益得不到公正、合理的对待,由此而使其成为“推土机”前的弱势群体,面对强大的国家机器只能忍气吞声。

(二)拆迁行为性质的重新定位
《城市房屋拆迁管理条例》第 13 条规定:“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定,就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项,订立拆迁补偿安置协议。”最高人民法院法复[1996]12 号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》规定:“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议,或者双方当事人达成协议后,一方或者双方当事人反悔,未经行政机关裁决,仅就房屋补偿、安置等问题依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为民事案件受理。”虽然拆迁协议离民法和合同法规定的平等、自愿、公平、等价有偿等基本原则相去甚远,因而不属于完整意义上的民事合同。但是只有恢复房屋拆迁补偿安置协议的民事法律属性,才有利于平等地保护拆迁当事人的合法权益,保障双方当事人利益最大化的实现。因而对于房屋拆迁的法律性质归属应定位于民事行为更为合理,更加符合公平、公正的基本法律原则。

三、《物权法》确定的拆迁模式及其意义

《物权法》立法进程中对于拆迁条款归入征收范畴的调整,既符合城市房屋拆迁行为的本质属性,也是从形式法治向实质法治转变的根本要求和必然产物。因此,《物权法》对拆迁条款的重新定位调整实质上是体现宪法基本理念并具体实施宪法财产征收条款的重要举措,具有非常积极的宪法意义。同时,《物权法》拆迁条款的重新定位,直接为调整《城市房屋拆迁管理条例》提供了法律依据,也为解决现行城市房屋拆迁制度的症结揭示了制度拓展的空间,体现了《物权法》立法对社会热议的拆迁问题的及时回应。《物权法》使房屋拆迁体系趋于完善。在《物权法》实施以前,拆迁工作的主要法律依据是根据国务院于2001年6月13日颁布的《城市房屋拆迁管理条例》,没有足够深的法律渊源作为法律支撑,并且《城市房屋拆迁管理条例》与宪法关于保护公民私有财产的立法原则不相匹配,同时与《立法法》、《民法通则》等其他部门法法理上相抵触,导致了拆迁工作在行使其行政权的过程中遭遇抵触。《物权法》的出台赋予了拆迁工作新的法律意义,从法律的根源上解决了拆迁过程中法律意识形态问题,同时《物权法》也与其他部门法相配套,提高了拆迁工作的法律地位,增强了拆迁工作的合法性,使拆迁的法律体系上下一致,并行不悖。

四、《物权法》对房屋拆迁制度的设计缺陷

(一)公共利益的界定标准不明确
我国台湾学者陈新民认为,公共利益的“最大特别之处,在于其概念内容的不确定性”。主要原因在于“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。现实生活中, 正由于公共利益概念的模糊和不确定性, 往往成为政府滥用权力的一个借口, 甚至在政企不分的情况下,政府及其公务人员把企业利益说成公共利益糊弄老百姓。即当政府行使的公共权力与相对方的私人利益发生冲突时,政府常以公共利益之名强行推行自己的意志。而事实上,对公共利益的解释在行政机关那里已呈现出很大的随意性。在强大的公共权力面前, 相对人变得很无奈。而且即便感到政府所宣称的“公共利益”是不正当的,相对人也因没有明确的法律界定而无法通过救济使自己受损害的权益得到有效的补偿。他们有的忍气吞声, 有的以暴力反击, 有的采取自焚等极端的方式来抗议。由此引发政府公信力下降和社会不稳定等一系列问题。而实际上,公共利益是为了保证私人利益的最大化而存在的。公共利益是“反映在个人利益之中的最一般的、相对稳定的、不断重复的东西,是人的最强大的利益基础。”每个人都是其自身利益的最佳判断者,都有权利追求自身利益最大化的自由。因此,人们才从理性的角度选择了公共利益,并且为了维护公共利益而选择了公共权力。从这一角度来讲, 公共利益构成了公共权力行使的道德基础和伦理基础。因此笔者认为, 有必要对公共利益作出相对明确的界定。
《物权法》规定,出于社会公共利益需要可以征收私人财产,但是并没有具体列举哪些叫社会公共利益需要,也没有对社会公共利益需要的判定规定明确的程序。因此,目前物权法关于拆迁的内容在实践中如何运用还是十分笼统的,需要实务中逐步完善。
1、什么是公共利益
《物权法》第四十二条规定了为了公共利益的需要可以征收个人的房屋或其他物权。该条确立了一个原则是物的权利人只有在公共利益需要的前提下,才无条件的将物权转让给国家;对于非公共利益的商业拆迁,物的权利人可以自主决定是否转让自己的物权。这无疑是历史的巨大进步,但是该法未对公共利益进行界定,却是一个重要的遗憾,因为目前公共利益在有些情况下难以界定,征收属于公权力而不界定公共利益就无法实现立法目的,将严重侵犯物的权利人合法利益。
2、谁来界定公共利益
《物权法》没有界定公共利益,今后的公共利益界定或者由立法部门对《物权法》进行修订或者司法部门根据《物权法》的适用情况制定司法解释。但这两种都面临一个严重的滞后性,不能有效的维护权利人的合法权益。比较可靠的是法院在审理案件中依据《物权法》的规定及案件情况及时界定公共利益了,这符合实际情况,但这需要法院具有很高的中立性,不能被任何力量干扰,公正的行使司法审查裁判权。
(二)由城市房屋拆迁原则所体现的相关立法精神很难保护动迁户的合法利益。
一部法律的制定必然有相应的法律原则作为指导,立法指导原则在一定程度上体现了这部法律的立法目的与根本。因而关于房屋拆迁的有关法律法规,其立法指导思想与立法原则对于这部法律所体现的基本价值取向具有十分重要的意义。我国城市房屋拆迁的原则有“符合城市规划的原则;有利于城市旧区改造和生态环境改造的原则;保护文物古迹的原则”,而没有保证被拆迁人合法利益得到合理补偿的原则。《物权法》中也没有涉及房屋拆迁对被拆迁人的财产平等保护原则,处处体现了国家利益和社会经济建设的效率优先的原则而忽视了立法所追求的公平、正义、合理的理念。

(三)法律规定的拆迁程序中过于强调政府管理部门的行政权而忽视了群众的参与权,特别是与拆迁休戚相关的被拆迁者,使得本就无力的程序更是化为乌有。
无论从《城市房屋拆迁管理条例》还是《物权法》的相关规定来看,都没有关于被拆迁人的参与权的规定。绝对的权力导致绝对的腐败。要减少拆迁腐败,最主要的方法就是要扩大人民群众特别是拆迁户的参与权。被拆迁房屋的价格评估必须走市场的道路,由中立的价格评估事务所进行。评估机构应当在有政府代表、拆迁户代表的参与下,公开进行听证做出评估,而不应由少数人说了算。

五、房屋拆迁制度的立法完善建议

(一)城市房屋拆迁的公共利益标准须加以明确

就社会发展的现实来看,将商业利益的开发简单地界定为不属于公共利益,似乎矫枉过正,我们可以想象,如果将商业开发均界定为非公共利益,必然会产生城市发展受阻,拆迁补偿难以公平进行的局面,进而可能影响社会经济的发展。由此可以看出,《城市房屋拆迁条例》的修改,除了要符合《物权法》和《房地产管理法》的规定外,更需要规定什么情况属于为了公共利益进行拆迁补偿?如果发生争议,公共利益的认定程序如何?笔者个人认为,最起码应该从以下几个方面,确定公共利益:其一,国家因修建铁路、公路、医院、学校公共娱乐场所、绿地等为全体居民利益而征收房屋的,属于为公共利益。其二,公共利益并不一定完全表现为国家利益和单一领域的利益。如果国家利益产生了损害国家的行为,或者单一领域的利益影响了更大领域的发展,不应认定为公共利益;相反,如果局部利益符合整体发展,应该认定为符合公共利益。其三,符合城市总体规划,符合城市发展,不存在重复性建设,能够为城市带来较大的经济效益,国家可以在一定时间内向居民公布,并据此以符合公共利益征收。其四,公共利益不能简单地理解为居民做好事、做善事。许多公共利益的视线,对于部分个体而言,可能存在着一定的伤害,判断是否符合公共利益,关键是是否符合公共,而只有在符合公众利益的前提下,才能考虑平衡个体差异。其五,赋予法官最终确定是否属于公共利益的权利。主要赋予法官依职权在审理涉及公共利益的案件中,有权确定调查对象和调查群体,并以据调查结果作出最终的判决。
这样一来,可以在一定程度上区分商业利益和公共利益,既保证了城市建设的需要,又保护了居民的利益;既维护了一定程度上商业开发过程中大多数人的利益,又充分保护了居民行使权力,从而制订出即符合《宪法》、《物权法》公共利益的规定,又从现实社会保证法律促进市场经济的进一步发展。
(二)切实保护拆迁期间的被拆迁人的利益

眉山市人民政府办公室关于印发眉山市城区户外广告管理办法的通知

四川省眉山市人民政府办公室


眉山市人民政府办公室关于印发眉山市城区户外广告管理办法的通知

眉府办发〔2010〕14号


各区、县人民政府,经开区和工业园区管委会,市级各部门,市属以上企事业单位:

《眉山市城区户外广告管理办法》已经市政府第117次常务会议审议通过,现予印发,请认真遵照执行。《眉山市城市户外广告管理试行办法》(眉府发〔2003〕42号)同时废止。







二○一○年四月十五日



(信息公开选项:主动公开)

眉山市城区户外广告管理办法



第一章 总则

第一条 为强化眉山市城区户外广告的管理,规范广告活动,维护广告主、广告经营者和消费者的合法权益,促进经济社会健康和谐发展,根据《中华人民共和国广告法》等有关法律法规的规定,结合本地实际,制定本办法。

第二条 本办法所称户外广告(含有广告内容的店招、店牌),是指企业、事业单位和个人在眉山市城市规划区范围内,通过利用各种户外载体或形式发布的广告。

(一)本办法所称的户外广告包括:

1.利用公共或自有场所的建筑物、设施或空间设置的路牌、霓红灯、电子显示牌(屏)、灯箱、橱窗、店招、店牌、条幅等广告;

2.利用交通工具(包括各种水上漂浮物、充气物和空中飞行物)设置、绘制、悬挂、张贴的广告;

3.利用其它形式(包括城市交通设施、车站、码头等)设置、悬挂、张贴的广告;

4.法律法规和国家工商行政管理总局规定允许发布的其它形式的广告。

(二)本办法所称广告主,是指为推销商品或提供服务,自行或委托他人设计、制作、设置、发布户外广告的法人、其他经济组织或个人。

(三)本办法所称广告经营者,是指受户外广告主委托提供户外广告设计、制作、发布的法人、其他经济组织或个体工商户。

第三条 工商部门负责户外广告的登记管理;规划建设部门负责城市规划区内户外广告设置的规划管理;城市管理部门负责城市规划区内户外广告的设置管理,并对乱设置、乱张贴等影响市容市貌的户外广告依法进行查处。市政府有关部门应当按照各自的职责,协同做好户外广告监管工作。

第四条 户外广告的设置、设施及监管实行安全责任制。设置者为安全第一责任人,城管部门为监管第一责任人。

第五条 凡在眉山城市规划区设置、绘制、悬挂、张贴等从事户外广告活动的经营单位和个人,均应遵守本办法。

第二章 户外广告规划

第六条 户外广告设置应符合城市规划要求,并实行总量控制。规划建设部门应会同工商、城管、交通、公安、国土、环保等有关部门编制眉山市城市规划区户外广告的设置规划,城管部门应提出年度使用计划,经市政府批准后实施。

第七条 有下列情形之一的,不得设置城区户外广告:

(一)利用交通安全设施、交通标志的。

(二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的。

(三)妨碍生产或者人民生活,损害市容市貌的。

(四)国家机关、文物保护单位和风景名胜区的建筑控制地带。

(五)市政府禁止设置户外广告的区域和载体。

第三章 户外广告使用权的取得与转让

第八条 城市户外广告公共载体的使用权,应当通过公开拍卖或竞价出让方式取得,广告经营者或广告发布者在取得使用权后方可到有关部门办理选址、设置、登记等有关手续。

第九条 户外广告公共载体使用权的拍卖,应当符合市政府批准的城区户外广告设置规划和年度使用计划,由市公共资源交易中心和市城管部门按照相关规定进行公开拍卖或竞价出让。

第十条 户外广告公共载体使用权可依法转让,但法律、法规、规章规定不得转让的除外。

第四章 户外广告登记

第十一条 从事户外广告业务的经营者,应向具有管辖权的工商部门申请办理登记,领取营业执照。未经工商部门核准登记,不得经营户外广告业务。

第十二条 发布户外广告的经营者和个人应在广告发布前向工商部门提出户外广告登记申请。申请人许可文件齐备后,工商部门应予以受理,并在3个工作日内进行审查。经审查符合条件的,准予登记,发给《户外广告登记证》。经批准发布的户外广告,应注明有效期限。

第十三条 办理户外广告登记,应填写《户外广告申请登记表》,并提交下列材料:

(一)营业执照或具有同等法律效力的经营资格证明文件。

(二)广告合同。

(三)广告设计图样。

(四)场地使用协议。

(五)法律法规、国家工商总局规定需要提交的其他文件。

各类展销会、交易会、文体活动等,需设置户外广告的,应提交主管部门的证明文件。

个人启事、声明等广告,应当提交所在单位、乡(镇)人民政府或街道办事处出具的证明。

第十四条 发布机动车车身广告的,经工商部门审批登记后,到公安交通管理部门办理相关手续。

第十五条 未经工商部门登记,任何单位和个人不得发布户外广告。

第十六条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、倒卖或者以其他形式转让《户外广告登记证》。

第五章 户外广告设置

第十七条 城区户外广告的设置应遵守以下规定:

(一)符合城区户外广告设置规划和城区亮化规划。

(二)悬于空间的户外广告,其下沿距地面高度暨车行道上方不得低于5米,在人行道上方不得低于2.5米。

(三)在建筑物楼体上设置的户外广告,高度不得超过楼体顶部5米。

(四)在桥体上设置的户外广告,不得超过桥梁底沿和护栏上沿。

(五)同一街道或地段的商业店招店牌,应保持距地面高度一致、宽度一致、款式基本一致,并与周围环境相协调。

(六)户外广告设施在招商期间应以公益广告进行覆盖。户外广告设施招商内容可以与公益广告同时发布,但招商内容应位于公益广告下方,所占面积不得超过该户外广告面积的五分之一。

第十八条 城区户外广告设置应具备以下手续:

(一)占用或依附各类设施、建筑(构)物设置户外广告设施的,应先征得其产权人的同意,并出具场地使用协议或其他书面手续。

(二)单位或个人设置城区户外广告设施,应持户外广告载体使用权证明、平面位置关系图、彩色效果图、户外广告设置制作说明及安全维护措施等资料,向规划建设部门申请办理《规划选址意见书》,向城市管理部门申请办理户外广告设置批准手续。

广告设置地点属于公路建筑控制区的,应当提供交通管理部门的批准文件。

第十九条 城管部门应当自收到户外广告设置申请7日内对申请人的申请进行审查。对符合设置条件的,发给《户外广告设置许可证》。

第二十条 户外广告设置许可期限不超过3年。期满需继续设置的,设置者应于期满前30日内向原审批部门申请延期设置。期满后不再设置或者未取得延期设置许可的,设置者应于户外广告设置期满后20日内自行拆除户外广告及其设施。

电子显示牌(屏)、大型柱式立体广告可以适当延长设置许可期限,但最长不得超过5年。

第二十一条 户外广告应当按批准的位置、形式、规格、效果图进行设置,不得擅自变更。确需变更的,按设置审批程序办理。

第二十二条 申请人取得户外广告设置许可文件后,应当向工商部门申请办理户外广告发布登记手续。

第二十三条 依法设置的户外广告及其设施,任何单位和个人不得非法占用、拆除、遮盖、涂改、损坏。因城市规划调整或公共利益需要拆除的,设置者应当服从,审批部门应当撤回《户外广告设置许可证》,由此给设置者造成财产损失的,应当依法给予补偿。

第二十四条 城管部门应在城区科学合理设置公共广告张贴栏。禁止在指定的公共广告栏以外的公共场所、街道、建筑(构)物、树木、电杆、灯杆、信箱等处张贴、涂写户外广告。

第六章 户外广告管理

第二十五条 户外广告除应符合《广告法》等有关法律法规规定外,还应当符合以下规定:

(一)广告的内容真实、健康、合法,不得以任何形式欺骗或误导消费者。

(二)广告使用的文字、汉语拼音、图案、计量单位等应当符合国家规定,书写规范准确。

(三)经批准发布的户外广告,应在其右下角清晰标明《户外广告登记证》号、户外广告设置批准文号。但对不适宜标注批准文号的,经登记机关批准后,可不做标注。

第二十六条 已经批准发布的户外广告,期满后需延期发布的,7日内向原登记机关重新办理登记手续。逾期未办理登记手续的,视为未经核准登记擅自发布。

第二十七条 工商部门和城管部门应当按照职能职责加强对户外广告的日常监督检查,依法查处违法户外广告。

第二十八条 有下列情形之一的,由工商部门按照《广告法》等有关法律法规的规定依法予以查处:

(一)利用广告对商品或服务作虚假宣传的。

(二)未经登记擅自发布户外广告的。

(三)提交虚假文件或者采取其他欺骗手段取得《户外广告登记证》的。

(四)伪造、涂改、出租、出借、倒卖或者以其他形式转让《户外广告登记证》的。

(五)不按照核准登记的发布期限、形式、数量、规格或者内容发布户外广告的。

(六)不按规定清晰标明户外广告登记证号的。

第二十九条 有下列情形之一的,由城管部门按照《四川省城市市容和环境卫生管理条例》等有关法律法规的规定依法予以查处:

(一)违反本办法第十七条(六)规定的。

(二)违反本办法第二十五条有关规定的。

(三)未经批准擅自设置城市户外广告的。

(四)对已经批准但未按要求设置户外广告的。

第三十条 在户外广告经营活动中,禁止任何形式的垄断和不正当竞争行为。任何部门不得滥用权力使其所属经营机构垄断或变相垄断某一领域的户外广告经营,排斥其他经营者。

第三十一条 工商、城管等行政机关及其工作人员在户外广告管理工作中,应依法行政、廉洁奉公。对出现的违法违规行为,由所在单位或上级主管机关视情节给予相应行政处分。构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

第七章 附则

第三十二条 城市地名标志的管理,按有关法律、法规的规定执行。

第三十三条 各县户外广告的规划设置、审批登记、日常监管,可参照本办法执行。

第三十四条 本办法由市工商行政管理局、市城市管理行政执法局负责解释。

第三十五条 本办法自发布之日起施行,有效期五年。