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印发广东省行政效能监察工作暂行办法的通知

时间:2024-05-19 20:58:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8234
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印发广东省行政效能监察工作暂行办法的通知

广东省人民政府办公厅


印发广东省行政效能监察工作暂行办法的通知

粤府办〔2007〕100号


各地级以上市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:

  《广东省行政效能监察工作暂行办法》业经省人民政府同意,现印发给你们,请按照执行。执行过程中遇到的问题,请径向省监察厅反映。



广东省人民政府办公厅

二○○七年十一月十六日



广东省行政效能监察工作暂行办法

  第一章总则

  第一条 为促进依法行政,提高行政效能和服务水平,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》、《行政机关公务员处分条例》等有关法律法规,结合广东省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称行政效能,是指行政管理活动的效率、效果和效益的综合体现。所称行政效能监察,是指监察机关依据有关法律、法规及规章,以改进机关作风、提高行政效能为目的,对本级人民政府所属国家行政机关(包括受国家行政机关委托和法律、法规授权履行管理职责的组织,下同)及其工作人员,在行政管理活动中其行为和行政事项的效力、效率、效果以及工作规范、工作质量、社会效应等实施检查、调查、纠正、惩处并督促整改的活动。

  第三条 行政效能监察工作,应当在本级人民政府和上级监察机关的统一领导和指导下进行。

  第四条 监察机关依法开展行政效能监察工作,不受其他行政部门、社会团体和个人的干涉。

  第五条 行政效能监察工作必须坚持依法依规、实事求是。坚持预防与治理相结合、促进依法行政与提高行政效能相结合、行政效能监察与效能建设相结合、行政管理效益与社会效应相统一的原则。

  第二章行政效能监察工作职责和权限

  第六条 监察机关开展行政效能监察工作,履行下列职责:

  (一)组织指导本行政区域内行政效能监察工作,制订、实施行政效能监察工作计划,向本级人民政府和上级监察机关报告行政效能监察及效能建设情况;

  (二)受理公民、法人和其他组织对国家行政机关及其工作人员影响行政效能的行为和事项的投诉;

  (三)检查、调查国家行政机关及其工作人员在行政管理活动中影响行政效能的行为(包括具体行政行为和抽象行政行为,下同)和事项;

  (四)组织对国家行政机关及其工作人员的行政绩效评议考核;

  (五)根据检查、调查或者评议考核结果,对国家行政机关及其工作人员在行政管理中存在的影响行政效能的行为和事项依法依规作出处理或者提出改进的意见和建议;

  (六)总结、宣传和推广行政机关加强行政效能建设的经验和做法;

  (七)履行其他法定职责。

  第七条 监察机关对国家行政机关及其工作人员在实施行政管理中的下列影响行政效能的行为和事项进行检查、调查:

  (一)不贯彻落实或者违背上级方针、政策、决定、决议或对上级的方针、政策、决定、决议贯彻不力或应付了事的;

  (二)不实行政务公开或者不按规定进行公开,损害行政管理相对人知情权的;

  (三)不落实岗位目标责任制,对职责范围内的事项敷衍塞责,工作质量低下的;

  (四)不落实行政管理各项制度,办事效率低下,增加行政管理相对人办事成本或者难度的;

  (五)应纳入行政服务中心(大厅)公开办理的事项而不纳入的;

  (六)应通过电子监察系统报送行政许可和行政审批数据而不报送或者不及时报送,规避监督的;

  (七)不文明执行公务,造成不良影响和后果的;

  (八)其他违反行政管理规定,贻误工作的行为和事项。

  第八条 监察机关对国家行政机关及其工作人员在实施行政许可中的下列影响行政效能的行为和事项进行检查、调查:

  (一)无行政许可主体资格或者法定依据实施行政许可的;

  (二)依法应当受理行政许可申请而不予受理的;

  (三)不依法公示行政许可条件、程序和结果的;

  (四)不履行法定告知义务的;

  (五)不依法举行听证的;

  (六)不按法定条件或者法定期限实施行政许可的;

  (七)不依法履行监管职责或者监管不力的;

  (八)不按法定项目或者标准收费的;

  (九)其他违反行政许可规定的行为和事项。

  第九条 监察机关对国家行政机关及其工作人员在实施行政征收管理中的下列影响行政效能的行为和事项进行检查、调查:

  (一)无行政征收主体资格或者法定依据实施征收的;

  (二)擅自改变征收标准的;

  (三)不开具合法票据的;

  (四)违反规定只行使征收权力不履行服务义务的;

  (五)其他违反行政征收规定的行为和事项。

  第十条 监察机关对国家行政机关及其工作人员在实施行政检查中的下列影响行政效能的行为和事项进行检查、调查:

  (一)无行政检查主体资格或者法定依据实施检查的;

  (二)不按法定权限、条件、程序和范围实施检查的;

  (三)不依法履行检查职责的;

  (四)损害被检查对象合法权益的;

  (五)其他违反行政检查工作规定的行为和事项。

  第十一条 监察机关对国家行政机关及其工作人员在实施行政处罚中的下列影响行政效能的行为和事项进行检查、调查:

  (一)无行政处罚主体资格或者法定依据实施处罚的;

  (二)擅自改变行政处罚种类、幅度或标准的;

  (三)违反法定权限、条件和程序实施处罚的;

  (四)不开具合法票据的;

  (五)以行政处罚代替刑罚的;

  (六)应当依法组织听证而不组织听证的;

  (七)其他违法实施行政处罚的行为和事项。

  第十二条 监察机关对国家行政机关及其工作人员在实施行政强制措施中的下列影响行政效能的行为和事项进行检查、调查:

  (一)无行政强制主体资格或者法定依据实施强制措施的;

  (二)违反法定权限、条件和程序实施拘留、查封、扣押、冻结等行政强制措施的;

  (三)依法应当实施行政强制措施而不实施的;

  (四)擅自使用或者损毁查封、扣押、冻结的财物的;

  (五)有体罚、虐待、非法拘禁、非法搜查等侵犯公民、法人合法权利行为的;

  (六)其他违法实施行政强制措施的行为和事项。

  第十三条 监察机关对国家行政机关及其工作人员在实施行政赔偿中的下列影响行政效能的行为和事项进行检查、调查:

  (一)依法应予受理的行政赔偿申请而不受理的;

  (二)应予赔偿,逾期不予赔偿的;

  (三)不按规定核定赔偿标准的;

  (四)赔偿义务机关赔偿损失后,未依法责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担赔偿费用的;

  (五)依法不应赔偿而给予赔偿的;

  (六)其他违反行政赔偿工作规定的行为和事项。

  第十四条 监察机关在履行行政效能监察工作职责时,有权行使下列权力:

  (一)要求被监察机关和人员提供与效能监察事项有关的文件、资料、财务账目及其他有关材料,进行查阅或者予以复制;

  (二)要求被监察机关和人员就效能监察事项涉及的问题作出解释和说明;

  (三)责令被监察机关和人员纠正或者停止违反法律、法规和行政纪律的行为;

  (四)责令被监察机关和人员对其违法违规行为造成的损害采取必要的补救措施;

  (五)责令被监察机关和人员退还非法收取的费用;

  (六)根据检查、调查结果,作出监察决定或者提出监察建议;

  (七)法律法规规定的其他权力。

  第三章行政效能监察的程序与方法

  第十五条 监察机关根据下列情况确定行政效能监察事项:

  (一)本级人民政府和上级监察机关的部署和要求;

  (二)本级人民政府的中心工作和工作重点;

  (三)本级人民政府重大投资项目专项财政性资金的使用情况;

  (四)行政相对人反映比较强烈的行政效能问题。

  第十六条 监察机关采取下列方式开展行政效能监察:

  (一)对国家行政机关依法履行职责的情况进行全面检查;

  (二)对国家行政机关履行某项职责、开展某项工作、作出某项具体行政行为的情况进行专项检查;

  (三)对行政效能投诉反映的问题进行调查;

  (四)对影响行政效能的行为和事项进行调查;

  (五)组织对国家行政机关及其工作人员行政效能的评议考核。

  第十七条 开展行政效能监察应当采取立项监察的方式进行,由监察机关业务部门填写《监察机关行政效能监察事项立项申请表》,提请监察机关负责人决定是否立项。

  重大行政效能监察事项立项后,应当填写《监察机关重大行政效能监察事项立项备案表》,分别报本级人民政府和上一级监察机关备案。

  前款所称重大行政效能监察事项,是指根据本级人民政府或者上级监察机关的部署和要求确定的检查事项,以及其他在本行政区域内有重大影响的行政效能监察事项。

  第十八条 实施行政效能监察,应当制订行政效能监察工作方案。方案应包括以下内容:

  (一)目的;

  (二)对象和内容;

  (三)步骤、方法和措施;

  (四)参与单位和人员组成;

  (五)时间安排;

  (六)工作要求;

  (七)其他需要明确的事项。

  方案经监察机关负责人批准后实施;方案变更,应当报监察机关负责人批准。

  第十九条 监察机关开展行政效能监察工作,可以组织有关国家行政机关、社团组织工作人员或者邀请人大代表、政协委员、特邀监察员及有关社会人士参加。

  第二十条 监察机关进行检查前,应向被检查单位和检查事项涉及的单位发出监察机关效能监察通知书,但不宜提前通知的除外。

  监察机关效能监察通知书应当载明检查的内容、时间和具体要求。对涉及范围较广的行政效能监察事项,监察机关可以视情况将检查方案一并通知被检查单位。

  监察机关效能监察通知书应当由监察机关负责人签发。

  被检查单位必须认真配合监察机关开展效能监察,不得干扰、阻挠或者设置障碍。

  第二十一条 监察机关应当建立健全行政效能投诉制度,向社会公布受理举报、投诉的方式、方法。

  对公民、法人或者其他组织有关行政效能的举报、投诉,监察机关应当在5个工作日内提出是否受理的意见并告知举报、投诉人。对不属于行政效能举报、投诉受理范围,不予受理的,须向举报、投诉人说明原因。

  监察机关在受理行政效能举报、投诉后,应按照分级管理原则,及时确定办理方式。对属于本级监察机关办理的重要、复杂的举报、投诉,直接办理;对一般性的举报、投诉,转交有关行政机关办理。对属于下一级监察机关受理的,转交下一级监察机关办理。

  转交有关行政机关或者下一级监察机关办理的举报、投诉,应当附《行政效能举报投诉转办函》;不宜转原件的,应摘明举报或投诉的主要内容。需要报送办理结果的,应当要求在规定时间内将调查处理结果函复本监察机关。

  行政效能举报、投诉的调查事项和办理方式应当报监察机关负责人批准。

  第二十二条 监察机关办理行政效能举报、投诉,应在一个月内办结;因特殊原因需要延长办理期限的,按规定程序报经本级监察机关负责人批准可适当延长,但是最长不得超过行政监察法规定的期限。

  第二十三条 监察机关直接办理的行政效能举报、投诉,经初步调查认为有违反行政纪律行为、需要追究行政纪律责任的,应当依法予以立案调查。

  第二十四条 监察机关在开展行政效能监察检查或调查工作时,应组织两人以上的检查组或调查组。检查组或调查组在检查或调查时应出示工作函和工作证。

  监察机关可以聘请有关行政机关工作人员或者有关专业人员参加检查或调查工作。

  第二十五条 监察人员在检查或调查中,应当全面、客观地了解情况,收集证据,查清问题及原因,并提出处理意见。

  第二十六条 检查或调查结束后,检查组或调查组应当提交检查或调查报告。

  检查或调查报告应当包括下列内容:

  (一)检查或调查的基本情况;

  (二)存在问题及其原因;

  (三)有关机关及人员的责任;

  (四)处理依据、意见和改进工作建议。

  第二十七条 监察机关应当建立行政绩效评议考核制度,定期或者不定期对国家行政机关及其工作人员工作业绩和行政效能状况进行评议考核,并查找影响行政效能的原因,提出整改意见和建议。   第二十八条监察机关可以根据检查、调查和评议考核结果依法作出监察决定或者提出监察建议。

  作出重要监察决定或提出重要监察建议,应当报经本级人民政府和上一级监察机关同意。第四章行政效能责任追究第二十九条对行政效能监察对象因故意或者过失不履行或不正确履行职责,影响行政效能,造成不良后果的行为,应当予以责任追究。行政效能责任追究的方式包括:

  (一)责令作出书面检查;

  (二)通报批评;

  (三)调离工作岗位;

  (四)辞退;

  (五)免职或者责令辞职;

  (六)给予行政纪律处分。

  以上责任追究方式可以单独或者合并使用。

  受到行政效能责任追究的,取消年度评优评先资格。

  第三十条 对影响行政效能、造成不良后果和影响的行为,追究有关人员的责任。

  给公民、法人和其他组织造成较小损失或者影响的,给予直接责任者责令作出书面检查、通报批评处理。

  给公民、法人和其他组织造成较大损失或者较重影响的,给予直接责任者调离工作岗位、辞退、免职或者责令辞职处理,并依据有关规定给予行政纪律处分;给予领导责任者责令作出书面检查、通报批评、免职或者责令辞职处理。

  给公民、法人和其他组织造成严重损失或者恶劣影响的,依据《行政机关公务员处分条例》,给予直接责任者和领导责任者行政纪律处分。

  第三十一条 行政机关出现影响行政效能行为和事项,给公民、法人和其他组织造成严重损失或者恶劣影响的,给予该行政机关责令作出书面检查、通报批评处理。

  第三十二条 受到行政效能责任追究一年内,又因影响行政效能行为应当受到追究的;干扰、阻碍调查处理的;对举报人、投诉人打击报复的,应当从重或者加重处理。

  第三十三条 主动发现并纠正错误、未造成损失或者不良影响的,可以从轻、减轻或者免予行政效能责任追究。

  第三十四条 对影响行政效能行为责任者的处理结果,有明确举报人、投诉人的应当告知其处理结果。

  第三十五条 行政效能责任追究,依照有关规定办理。处理结果告知同级组织和人事部门。

  第三十六条 国家机关工作人员对主管行政机关作出的行政效能责任追究决定不服的,可以自收到行政效能责任追究决定之日起30日内向监察机关提出申诉,监察机关应当自收到申诉之日起30日内作出复查决定;对复查决定仍不服的,可以自收到复查决定之日起30日内向上一级监察机关申请复核,上一级监察机关应当自收到复核申请之日起60日内作出复核决定。

  复查、复核期间,不停止原决定的执行。

  第三十七条 监察机关对受理的不服主管行政机关行政效能责任追究决定的申诉,经复查认为原决定不适当的,可以建议原决定机关予以变更或者撤销,也可以在职权范围内直接作出变更或者撤销的决定。

  第三十八条 监察人员在开展行政效能监察检查和调查中,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、泄露秘密的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章附则

  第三十九条 本办法自公布之日起实施。
公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务



注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。

董事、监事、经理作为有限责任公司的高级管理人员,其对公司经营的成败得失起着至关重要的作用,他们因职位关系,可以接触很多公司经营的秘密,对公司的经营条件、财务状况等比其他人更了解,从而拥有相对较大的选择和决策权利,因此法律对其课以了较高的注意义务和忠实义务。
旧公司法中把关于董事、监事、高管人员的资格和义务的相关条款规定在旧法“第二章有限责任公司的设立和组织机构”之“第二节组织机构”中,然后在股份公司相关章节规定与有限责任公司同样适用。但公司法修改之后,新法专设一章对此予以了规定,并且把旧法规范的对象“董事、监事和经理”,扩大到了“董事、监事和高级管理人员”。

一、董事、监事、高级管理人员的任职资格
董事、监事、高级管理人员对公司经营的成败得失起着非常重要的作用,各国公司法都会对其任职资格予以一定的限制。根据我国公司法第一百四十七条的规定,有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力。这是对公司董事、监事、高级管理人员的最基本要求。董事、监事、高级管理人员要执行公司职务,独立行使权利、履行义务、承担责任,因此,必须具备完全行为能力。
(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年。董事、监事、高级管理人员管理、监督的是公司财产的运营,应当具有较高的诚信度,对于采取非法手段牟取私利的人,应当限制他们担任公司董事、监事、高级管理人员。因此,对于因贪污、贿赂、侵占财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚或者因犯罪被剥夺政治权利的人员,在刑罚执行期满后的一定期限内,不宜担任公司领导职务。
(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。有这类情形的人员通常在经营管理能力方面有欠缺,应该让他们经过一段时间的重新实践,提高能力后,再从事公司经营管理工作。
(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年。这类人员属于对公司、企业的严重违法行为负有领导责任的人员,由于缺乏守法意识,应当让他们经过一段时间的反省改过,增强法律观念、培养守法意识后,再担任公司领导职务。
(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。发生这类情形可能是由于当事人不信守承诺,到期不清偿债务,也可能是当事人无力偿还。不管属于哪种情况,聘请这类人员担任公司领导职务都是有很大风险的。
另外,根据《公务员法》的有关规定(第五十三条第十四项),国家公务员不得兼任公司的董事、监事、高级管理人员。
公司如果违反规定选举、委派具有上述情形的董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的,公司应当解除其职务,重新选任。这是强调高管人员任职期间需要持续满足任职资格的要求,与前款结合之后使任职资格的限定更加周密。
注意,此处所谓高级管理人员,根据公司法第二百一十七条的规定,具体是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
二、董事、监事、高级管理人员的义务和责任
(一)董事、监事、高级管理人员的义务
公司法修改之后,全面确立了董事、监事、高级管理人员对公司承担的义务,现从四个方面进行论述:
首先,新法第一百四十八条新增了董事、监事、高级管理人员的勤勉义务:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产”。所谓忠实义务,是指其应当忠实履行职责,其自身利益与公司利益发生冲突时,应当维护公司利益,不得利用其在公司的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。本条第二款“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产”正是忠实义务的一项具体内容。所谓勤勉义务,又称注意义务或善管义务,是指其履行职责时,应当为公司的最佳利益,具有一个善良管理人的细心,尽一个普通谨慎之人的合理注意义务。在判断董事是否履行勤勉义务时,通常应以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类场合所应有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。
应当注意的是,董事、监事、高级管理人员的忠实和勤勉义务是对公司承担的法定义务,而不是对单个或部分股东所承担的义务。董事、监事、高级管理人员作为公司财产的监督管理者,应当为公司的利益,而不是为单个或部分股东的利益,经营管理公司财产,监督公司财产的运营,保证公司财产的安全,实现公司的经济利益。
其次,针对实践中出现的董事、高级管理人员违法忠实义务,损害公司利益的现象较多的情况,公司法第一百四十九条具体列举了忠实义务的八项内容,即禁止公司董事、高级管理人员的下列行为:
(一)挪用公司资金。挪用公司资金,是指董事、高级管理人员利用分管、负责或者办理某项业务的权利或职权所形成的便利条件,擅自将公司所有或公司有支配权的资金挪作他用,主要是为其个人使用或者为与其有利害关系的他人使用。挪用公司资金,必然会影响公司资金的正常使用,从而影响公司正常的投资经营活动,同时这种行为也给公司的经营带来了不可预测的风险,对公司利益造成危害,违反了忠实义务,应当禁止。
(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。这种行为极易造成公司财产的流失,也应当严厉禁止。
(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。这种行为也属于擅自挪用公司资金,也是应当禁止的。应当注意新公司法在此处所做的一个调整,即“将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”不再一概禁止,变成有条件的允许,以便更好地保障公司利益。
(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。此种情况下,董事、高级管理人员个人利益与公司利益在交易中处于相冲突的地位,为了保护公司利益,这种交易必须得到公司章程的认可,或者得到股东(大)会的同意,否则应当予以禁止。
(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,无疑会给公司利益造成损害;自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务,则极易发生与公司争夺商业机会的道德风险。因此,除非经过股东(大)会同意,上述情况应当禁止。
(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有。董事、高级管理人员执行公司职务,应当代表公司的利益,不能收取他人支付的佣金。否则,就是利用职务为自己牟取利益,违背了忠实义务,应当禁止。
(七)擅自披露公司秘密。公司秘密是具有商业价值的,公司秘密的披露往往会给公司造成巨大经济损失。因此,董事、高级管理人员擅自披露公司秘密是违法忠实义务的,应严厉禁止。
(八)违反对公司忠实义务的其他行为。这是一个兜底条款,除了上述明确具体的列举以外,公司法还采取了概括性的规定,这对禁止违反对公司忠实义务的其他行为是非常必要的,也更合乎逻辑。
董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。新公司法把公司的“利益归入权”扩大适用到上述所有的行为,而旧法中,公司仅对竞业禁止行为行使利益归入权。
再次,新公司法第一百四十二条规定了董事、监事、高级管理人员限制转让股份的义务:“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”。对董事、监事、高级管理人员所持的股份进行转让限制,主要是基于两个理由:(1)董事、监事、高级管理人员,对公司负有特殊义务,应加强其与公司之间的联系,将公司的利益与其个人利益联系在一起,以促使其尽职尽责地履行职务;(2)董事、监事、高级管理人员负责公司的运营,掌握着大量的公司信息,如果允许其随意转让本公司股份,可能会出现董事、监事、高级管理人员利用所掌握的信息进行内幕交易、损害公司利益以及股东利益的情形。这次公司法修改,一方面新增了上述人员所持股份及其变动情况的申报制度,这是对其转让进行监督的前提和基础;另一方面缓和了对上述人员财产处分权的过分限制,取消了其在任职期间一律不得转让的限制,而规定其在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五,所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。并且在上述人员离职后半年内,仍不得转让其所持有的本公司股份。此外,新法还允许公司章程对上述人员转让其所持有的公司股份做出其他限制性规定。
最后,新法增加规定了董事、监事、高级管理人员接受股东质询的义务及提供资料的义务。新法第一百五十一条规定:“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权。”为了使股东能够在充分了解情况的基础上正确行使表决权,更好地保障公司利益和股东利益,应当赋予股东在股东会议上质询的权利。同样,为了确保监事会和不设监事会的有限责任公司的监事了解董事、高级管理人员执行公司职务的有关情况,正确有效地行使监督智能,从法律上规定董事、高级管理人员对监事会和不设监事会的有限责任公司的监事的说明义务也是十分必要的。
(二)董事、监事、高级管理人员的责任
公司法在明确了董事、监事、高级管理人员的上述义务以后,又进一步明确了其违法执行职务给公司造成损害所应承担的法律责任。新法第一百五十条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。从该条规定可知,董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任应当具备下列条件:一是必须有公司受到损害的事实存在。二是损害行为必须是行为人违反法律、行政法规或者公司章程执行公司职务的行为。三是违法行为与损害事实之间必须具有因果关系。四是行为人必须有过错,即必须有过失或故意。

三、对董事、监事、高级管理人员责任的追究
(一)股东代表诉讼
一般说来,法律主体只能为保护自己的利益而以自己的名义主张权利并提起诉讼。也就是说,当股东利益直接受到损害时,其可以自己的名义提起诉讼;而当公司利益受到损害时,只能由公司提起诉讼。尽管公司利益受损会间接损害到股东的利益,但在传统的法理之下,股东是不能直接因为公司的利益而主张权利提起诉讼的。但是实践中,大股东操纵董事、高级管理人员损害公司利益和中小股东利益的情况时有发生,迫切需要强化对公司利益和中小股东利益的保护机制。于是新公司法借鉴了国外公司法已普遍采用的股东代表诉讼的规则。所谓“股东代表诉讼”即是为了解决这个问题,是专门赋予股东为了公司利益而提起损害赔偿诉讼的制度安排。具体是指公司的董事、监事和高级管理人员在执行职务时违犯法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失,而公司又怠于行使起诉权时,符合条件的股东可以以自己的名义向法院提起损害赔偿的诉讼。由于不是直接诉权,因此又被称为代表诉讼、代位诉讼、派生诉讼等。股东代表诉讼可以有力地保护股东的利益,但同时也可能面临有人“滥诉”或者借此恶意伤害公司的情况,因此也同时需要做一些限制性规定,例如原告资格、前置程序等。
公司法第一百五十二条是对股东代表诉讼的完整表述:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。
从上述规定可以看出,本条确立的股东代表诉讼包括以下要素:
其一,原告资格。即:有限公司的任何一名股东、股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。之所以对股份公司的原告资格增加限制性规定,是因为股份公司的股东由于取得股份和出售股份比较容易,为防止滥诉,新法在持股时间和持股比例两个方面给予限制性规定。
其二,被告范围。包括两类:其一是公司的董事、监事和高级管理人员;其二“他人”,即任何人(例如大股东、实际控制人)侵犯了公司合法权益,给公司造成损失的,符合条件的股东都可以提起股东代表诉讼。
其三,责任事由。即有本法第一百五十条规定的情形的。
其四,前置程序。即股东在一般情况下不能直接向法院起诉,而应先征求公司的意思,即以书面形式请求监事会/监事(起诉董事、高管人员时)或董事会/执行董事(起诉监事时)作为公司代表起诉董事、监事、高级管理人员或他人。当(1)股东的书面请求遭到明确拒绝,或者(2)自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者(3)情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,该股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
查处具有赌博功能游戏机活动适用法律之己见

杨联利


近年来,电子游戏机娱乐场所发展迅猛,随之一些具有赌博功能的游戏机如老虎机、跑动物机、轮盘机等不断出现。经营者利用它非法营利,诱使未成年人参赌越来越多,严重扰乱了社会治安秩序,妨害了社会主义精神文明建设。文化部、公安部三令五申明文禁止,1996年10月16日 ,文化部、公安部、国家工商行政管理局发出《关于加强电子游戏机娱乐场所管理,取缔有奖电子游戏机经营活动的通知》 (文市发[1996]89号,以下简称《通知》),明令禁止有奖电子游戏机经营活动。1999年3月26日,国务院颁布了《娱乐场所管理条例》(以下简称《条例》),明确规定游艺娱乐场所不得设置使用具有退币、退钢珠、退奖券等赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板。
在查处具有赌博功能游戏机活动中,有的公安机关对经营者根据《治安管理处罚条例》第三十二条规定,以赌博进行治安处罚。其理由是,消费者通过游戏机可获取退币或积分,然后以退币或积分在经营者处领取现金或实物,经营者与消费者之间进行的是一种赢利性的赌博行为。根据《通知》第二条的规定,“自1996年12月1日起,电子游戏机经营场所再从事有奖经营活动的,一律按赌博活动,由各级文化、公安、工商行政管理部门在各自的职责范围内,依法予以查处。对业主、经营者按聚众赌博依法查处。”所以公安机关对经营者予以治安处罚是正确的。
笔者认为,《条例》第三十四条规定,“第三十四条 娱乐场所经营单位有下列情形之一的,由文化行政主管部门责令改正,给予警告,责令停业整顿,没收违法所得,违法所得2500元以上的,并处违法所得2倍以上4倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足2500元的,并处2500元以上10000元以下的罚款;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照:(五)提供具有赌博功能的游戏机机型。机种、电路板。”《条例》明确规定了处罚经营者的主体是文化行政主管部门,没有授权公安机关可以以赌博对提供具有赌博功能游戏机的经营者处罚权限。对经营赌博功能游戏机行为的处罚,《通知》作了指引性规定,指引行政机关以(聚众)赌博处理,《条例》则作了明确的授权性规定。从法律规范的效力上讲,《通知》属于规章性的规范性文件,其效力低于作为行政法规的《条例》。在《条例》颁布以前,《通知》关于经营具有赌博功能游戏机活动的定性应是正确的,但《条例》颁布实施后,应以《条例》为依据实施行政处罚。如果消费者与消费者利用游戏机竞技赢利,则可以以赌博定性,由公安机关按照《治安管理处罚条例》的规定予以治安处罚。

咸阳市公安局秦都分局 杨联利 电话 13891057898
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