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上海证券交易所关于发布实施《上海证券交易所债券交易实施细则(修订稿)》的通知

时间:2024-06-18 02:25:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8634
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上海证券交易所关于发布实施《上海证券交易所债券交易实施细则(修订稿)》的通知

上海证券交易所


关于发布实施《上海证券交易所债券交易实施细则(修订稿)》的通知

各会员单位、其他从事债券交易的机构:
为促进债券市场发展,本所对《上海证券交易所债券交易实施细则》(以下简称《债券交易细则》)进行了修订,现予以发布,并就实施中的相关事项通知如下:  
一、《债券交易细则》发布实施后申请来本所上市的企业债券,应于上市前登记至持有人的上海证券市场证券帐户内;上市交易后,投资者及会员在进行交易申报时,应填报证券帐户,本所将对证券帐户内可交易债券余额进行前端控制。《债券交易细则》修订前已在本所上市的企业债券的登记及交易申报等事项,仍按原有规定执行。  
二、《债券交易细则》发布实施后上市交易的企业债券,符合本所规定条件的,可按《债券交易细则》的相关规定,实行新的质押式回购交易,具体条件由本所商中国证券登记结算有限责任公司确定,并另行公布;新的质押式回购交易中的质押券出库和入库申报代码等事宜,本所将另行通知。
三、《债券交易细则》发布实施前已挂牌上市的企业债券的回购交易,仍按原有规定执行。  
特此通知。

附件:上海证券交易所债券交易实施细则


二○○七年七月二十五日
上海证券交易所




上海证券交易所债券交易实施细则



第一章 总则

第一条 为规范上海证券交易所(以下简称“本所”)债券市场交易行为,维护市场秩序,防范市场风险,保护投资者的合法权益,根据国家有关法律法规和《上海证券交易所交易规则》(以下简称“交易规则”),制定本细则。
第二条 国债、企业债等(以下统称“债券”)的现货交易及质押式回购交易,适用本细则,本细则未作规定的,适用交易规则及本所其他有关规定。
债券买断式回购交易由本所另行规定。
第三条 债券现货交易、债券质押式回购交易(以下简称“债券回购交易”)可采用集合竞价、连续竞价、大宗交易等方式进行。
第四条 投资者参与本所市场债券交易,应按照本所全面指定交易的规定,事先指定一家会员作为其债券交易受托人,并与其订立全面指定交易协议、债券现货交易及债券回购交易委托协议。
第五条 会员及其他从事债券交易的机构,应建立完备的业务管理制度及风险控制机制。
会员不得擅自使用客户的证券帐户或者挪用客户债券为自己或他人从事债券回购交易。违反本规定者,本所可限制或暂停其从事债券回购交易业务,直至取消交易资格,情节严重的,提交中国证监会查处。
第六条 债券现货交易中,当日买入的债券当日可以卖出。
第七条 债券交易的登记、托管和结算,由本所指定的证券登记结算机构(以下简称“证券登记结算机构”)按照相关规则办理。

第二章 债券现货交易

第八条 国债现货交易实行净价交易。
企业债券现货交易实行全价交易。
第九条 债券现货交易集中竞价时,其申报应当符合下列要求:
(一)交易单位为手,人民币1000元面值债券为1手;
(二)计价单位为每百元面值债券的价格;
(三)申报价格最小变动单位为0.01元;
(四)申报数量为1手或其整数倍,单笔申报最大数量应当不超过1万手;
(五)申报价格限制按照交易规则的规定执行。
第十条 债券现货交易开盘价,为当日该债券集合竞价中产生的价格;集合竞价不能产生开盘价的,连续竞价中的第一笔成交价为开盘价。
债券现货交易收盘价为当日该债券最后一笔成交前一分钟所有成交价的加权平均价(含最后一笔成交)。当日无成交的,以前一交易日的收盘价为当日收盘价。

第三章 债券回购交易
第十一条 债券回购交易实行质押库制度,融资方应在回购申报前,通过本所交易系统申报提交相应的债券作质押。用于质押的债券,按照证券登记结算机构的相关规定,转移至专用的质押帐户。
第十二条 会员接受投资者的债券回购交易委托时,应要求投资者提交质押券,并对其证券账户内可用于债券回购的标准券余额进行检查。
标准券余额不足的,债券回购的申报无效。
第十三条 债券回购交易申报中,融资方按“买入”予以申报,融券方按“卖出”予以申报。
第十四条 当日购买的债券,当日可用于质押券申报,并可进行相应的债券回购交易业务。
第十五条 质押券对应的标准券数量有剩余的,可以通过本所交易系统,将相应的质押券,申报转回原证券帐户。当日申报转回的债券,当日可以卖出。
第十六条 债券回购交易集中竞价时,其申报应当符合下列要求:
(一)申报单位为手,1000元标准券为1手;
(二)计价单位为每百元资金到期年收益;
(三)申报价格最小变动单位为0.005元或其整数倍;
(四)申报数量为100手或其整数倍,单笔申报最大数量应当不超过1万手;
(五)申报价格限制按照交易规则的规定执行。
第十七条 债券回购交易设1天、2天、3天、4天、7天、14天、28天、91天和182天等回购期限。
根据市场需要,本所可调整债券回购期限和品种。
第十八条 债券回购交易实行“一次成交、两次结算”制度,具体的清算交收,按照证券登记结算机构的规则办理。
第十九条 回购到期日,证券登记结算机构根据购回价公式计算应进行交割的资金和质押券数量。
购回价计算公式为:购回价=100元+年收益率×100元×回购天数/360
计算结果按照四舍五入原则取至小数点后三位。
第二十条 债券回购交易期限按日历时间计算。若到期日为非交易日,顺延至下一个交易日。
第二十一条 可作质押式回购的债券品种,由本所在债券上市通知中予以公布。
第二十二条 债券回购交易的融资方,应在回购期内保持质押券对应标准券足额。
债券回购到期日,融资方可以通过本所交易系统,将相应的质押券,申报转回原证券帐户,也可以申报继续用于债券回购交易。当日申报转回的债券,当日可以卖出。

第四章 附则
第二十三条 本细则下列术语含义为:
(一)净价交易:指在债券现货交易中,以不含有应计利息的价格报价并成交的交易方式。
(二)全价交易:指在债券现货交易中,以含有应计利息的价格报价并成交的交易方式。
(三)质押式回购交易:指将债券质押的同时,将相应债券以标准券折算比率计算出的标准券数量为融资额度而进行的质押融资,交易双方约定在回购期满后返还资金和解除质押的交易。其中,质押债券取得资金的交易方为“融资方”;作为其对手的交易方为“融券方”。
(四)标准券:由不同债券品种按相应折算比率折算形成的,用以确定可通过质押式回购交易进行融资的额度。
(五)标准券折算比率:指各债券现券品种所能折成的标准券金额与债券面值之比。
(六)质押券:指申报提交给证券登记结算机构,作为债券回购交易质押物的债券。
第二十四条 投资者在本所市场进行债券交易,须向本所会员交纳佣金等费用。会员及其他从事债券交易的机构在本所市场从事债券交易,须向本所交纳交易经手费等费用。
第二十五条 本细则经本所理事会讨论通过后生效,修改时亦同。
第二十六条 本细则由本所负责解释。
第二十七条 本细则自发布之日起实施。



  【内容提要】结婚是人生大事,离婚更是人生重要的事,做为一个家庭的解体,由此而带来的经济上的问题显然是无法回避的,人们在争着对于现有的财产进行分割而绞尽脑汁的同时,不要忽视对应承担的债务加以重视,否则会遇到更多的麻烦。目前,对于离婚时涉及到的债务承担的问题是很多的。离婚自由是法律赋予公民的权利,但在司法实践中,假借离婚逃避债务,侵害债权人合法权益;通过制造虚假债务,多占财产、化解个人债务,侵害婚姻无过错方利益等情况却屡见不鲜。对于离婚案件中债务的处理,一直以来是民事审判工作中的难题。这难题不仅仅是当事人举证、取证难度大,法官认证、判决的难度也大。《婚姻法》第四十一条规定“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议偿还;协议不成时,由人民法院判决”。这条规定难以运作:审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定,难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证,最后导致法院判决难。如何用共同财产清偿共同债务,离婚时共同财产一般价值很低,甚至无价值,如果用这些财产抵偿债务,分明是帮助离婚当事人销售旧财产,从而损害债权人的利益。如果通过迫卖、变卖程序,诉讼成本将加大。“由双方协议偿还”,很容易让当事人钻法律空子,使债务归一方,另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力,就更加损害了债权人的利益。由人民法院判决偿还,容易导致债权人申诉,认为法院以审判权侵害了债权人的利益,使债权难以实现,这些都是难题。本文试图对离婚案件当中关于债务问题处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助的分析。本文共9895字。
  【关键词】离婚案件债务处理难危害对策

  随着社会主义经济的飞速发展,我国正快速进入了一个新时代,人们的思想也随着时间的推移不同程度的发生了变化。在新的形式下给我们的审判工作也提出了更高的要求,多年来离婚案件一直是我们民事审判工作中的普遍问题也是重点问题,其中债务处理,一直是民事审判工作中的难点。这难点不仅仅是当事人举证、取证难度大,法官认证、判决难度也大,尤其是法律法规的规定较原则,《中华人民共和国婚姻法》与其他法律的规定还不尽统一,严重地影响审判实务,这是最大的难题。下面就离婚债务处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助作如下分析:   一、法条间的冲突原因。
  我国民法通则第八十四条第(一)款规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。”第2款规定:“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”债的关系中有权利要求另一方(债务人)为或不为一定行为的当事人。在债的关系中,债权人是特定的,只有该特定的权利主体才有权要求义务主体履行约定的义务。债的关系中有义务按约定的条件向另一方(债权人)承担为或不为一定行为的当事人。[1]在债的关系中,债务人是特定的,只有该义务主体才必须向债权人承担交付财产、提供劳务和为或不为一定行为的义务。即债权人虽然有到期主张债权的权力,债务人亦有在债务未到期之前不履行给付义务的权力。
  债权转让:指不改变合同的内容,债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。
  如果是发生了一个债务的转让的话,那么必须要符合债务转让的程序。这个债务转让有什么程序呢?就是要符合《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的债务转让的程序,首先必须要转让和受让人之间有一个转让的合同,其次更重要的就是转让的时候必须取得债权人的同意,就是债务人必须明确向债权人请求,问他同不同意。为什么在债务转让的情况下,必须取得债权人的同意呢?这个原因也很简单,因为债务人和债权人达成协议的时候,债权人是基于对债务人的了解才和他订约的,但是现在债务人把债务转让给其他人,其他人是不是能向债权人履行合同,债权人根本不清楚啊。如果你没有取得我的同意,就随便将债务转让的话,那新的受让人究竟是张三还是李四我根本不清楚,他究竟有没有钱还,他能不能履行义务我也一无所知。最后你转让出去以后,我的债权怎么能够得到保障呢?所以从保障债权的角度出发,任何国家的法律都要求在债务转让的情况下都要取得债权人的明确同意。原则上讲,还必须是原来的债务人向债权人提出,要求取得他的同意,这样我们才说完成了一个债务转让的程序。[2]
  离婚案件当中对债务的规定:婚姻法第四十一条规定,离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿,或者财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。
  二、当事人为各自不同的目的给法院的审理设置困难。
  1、离婚当事人双方均不提供有外债。这种当事人往往负债较多,且多是共同债务,双方合意不举债,目的是逃避债务,使债权人无法追要。2、一方提出有共同债务,另一方否认有债务。这种往往是夫妻一方有过错导致的离婚,或者有过错方要求离婚,无过错方明知有债,却不承认有债,导致法院认证难。3、一方认为是共同债务,另一方认为是举债方个人债务。这种情况往往是借债人要求离婚,另一方为了多得财产,而不承认是共同债务。4、一方或双方搞假债务。虚假的债权人多半属造假当事人的近亲属。目的使法院无法质证、认证,从而侵占对方应得财产的份额。5、一方把个人的违法行为或挥霍所负的债务,称是共同债务。这种当事人主要掌握了对方没有证据证明是个人债务而为的。6、一方主动承担全部债务并放弃其他财产分割。这种心态的当事人多为假离婚,真逃债。让一方占有全部财产,带着子女过舒坦日子,自己一无所有,企图使债权人的债权无法实现。[3]
  三、个别法条指导实践所存在的问题。
  根据我国《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定,长期以来,我国法院在审理离婚案件中的财产问题时,不仅分割夫妻的共同财产,还审理夫妻双方在共同生活期间所负的对外债务问题,在离婚判决中确定债务的多少,划分各自清偿的份额。但是,笔者认为《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定,从程序法的角度来看,有违不告不理的诉讼原则且有损判决的严肃性;从实体法的角度来看,有违债务清偿的基本原理,既侵害了债务人的利益更侵害了债权人的权益。债务与责任是两个不同的概念,有债务并不意味着有责任。债务人会由于许多事实原因或法律上的权利原因而无须清偿债务,如债权人的放弃、诉讼时效的超过等,在这些情况下,人民法院如何令夫妻连带清偿共同债务呢?既然将夫妻共同债务规定为连带债务,那么作为债权人可以要求连带债务人中的一人清偿债务,也可以两人要求清偿债务,而法院若将债务在夫妻之间进行按份分配,不仅有违不告不理的诉讼法原则,而且剥夺了债权人的选择权。笔者认为,如果说离婚夫妻对债务分担的约定不能对抗债权人尚可以成立,那么,人民法院以判决的方式在离婚夫妻之间分配债务,显然也是没有任何法理依据的,这是国家司法权侵犯当事人私益的侵权行为。再说,如果所确认的债权债务关系或债务数额尚存争议,法院裁判文书的严肃性何在?司法权威何在?就以上观点作以下祥细论述:
  (一)在程序上违背了不告不理的民事诉讼原则
  在审判实践当中离婚双方在婚姻关系存续期间的债务,无论是以何种方式存在,只要认定为夫妻共同债务,无论双方婚姻关系是否存在,双方对该类债务均应承担连带清偿责任。所以,这类债务仍属于一般的债权债务关系。既然如此,根据民事诉讼法,有权对此债务提出清偿要求的只有债权人。在债权人没有提出请求的情况下,法院应是无权启动程序的。而且,在离婚诉讼中,即使离婚当事人主动提出法院来处理,其请求一般也仅限于对该笔的债务份额承担问题。我国民事诉讼不承认债权人等第三人在离婚诉讼中的法律意义上的第三人地位,无论是有独立第三人还是无独立第三人都不承认。只是在审理有配偶者与他人同居分割财产案中,认可有婚姻关系的另一方参与直接参与到此类诉讼中。但是,这实际上不属于离婚诉讼的范畴。所以,在此情况下,在债权人最多只能作为证人的情况下,却做出与债权人有关的判决是缺乏法律依据的。而且判决中的债务何时清偿不明确,根本不具有强制执行力,对于债权人没有意义。而且对于夫妻双方意义也很有限。在离婚诉讼中,涉及审理夫妻共同债务,不仅要有个认定问题,还有个审查问题,大量的调查、举证、审查会使离婚诉讼久拖不决。因为夫妻共同债务不单单是以一张借条形式表现的。像这类案件,法院应一律由债权人另案起诉。在另案中,对于连带及内部追偿做出判决或调解。[4]既提高了离婚诉讼的效率,也使案件清晰简单明了。
  (二)生效的法律文书的不可执行性对民事调解、裁定、判决的严肃性、权威性的损害。当前司法实践中,对于夫妻双方的共同债务,判决中一般在分份额之后,为保“万无一失”再加上债权人可以要求连带清偿等等。这样的判决逻辑上混乱,法理上糊涂。既然是夫妻共同债务,就应该不分份额地清偿。既然法院判决已经将连带责任分成了按份责任,对于一切人当然都具有既判力,包括债权人。为了自圆其说,有些提出这个判决在责任上是对内对外两个部分,这些都是说不通的。连带债务的内部求偿权问题是另一个问题,在根本未对债权人实际清偿的情况下,不应该存在内部求偿分份额的问题。对于内部求偿是一般地等分责任还是分份额承担责任,也都应该是另诉中才能解决的问题。
  (三)离婚案件当中债务的审理不符合诉的合并理论。
  离婚案件属于当事人身份关系诉讼,具有自身的特殊性。法院仅应当处理夫妻之间的身份关系,附带处理子女抚养与夫妻财产分割问题。而处理夫妻债务问题时,必然涉及债权人的利益,法院的裁判不应当影响案外人的权利。离婚案件中的子女抚养与财产分割乃诉的合并,其合并于离婚之诉,且从属于离婚之诉。如果将夫妻共同债务一并处理,将不属于诉的合并,因为其依据的是债权人与离婚夫妻之间的债的法律关系,乃不同主体间的另一法律关系,若强行处理,不仅有违私法自治原则,而且也不符合诉讼法上的诉的合并理论。
  (四)从实体法的角度来看《中华人民共和国婚姻法》第四十一条前段的规定违反了期限的利益
  《中华人民共和国婚姻法》第四十一条前段的规定违背了有关债务清偿的理论,笔者认为侵犯了作为债务人的夫妻双方的权益。该条分为两段,前段规定了离婚夫妇对原共同生活所负的债务的清偿时间,即离婚时应当清偿。后段规定了离婚夫妇对共同债务的清偿办法,即在共同财产不足清偿,或者没有共同财产的情况下,首先协议清偿;协议不成,则由法院判决。然而,前段规定债务的清偿时间,有违背债务清偿期限的理论之嫌。根据债务清偿的原理,债务的清偿时间主要由债权人和债务人双方约定,当还债的期限没有到来时,债务人有权拒绝债权人要求还债的请求,可以说期限是债务人的权利,被称为期限的利益。除非债务人主动放弃这种权利,提前还债,但不得损害债权人的利益,此乃期限利益的放弃。另一方面,在债务人丧失信用的某种事实发生的情况下,债务人则不得主张自己所拥有的期限的利益,应当立刻清偿债务,此乃期限利益的丧失。法院未争求任何人的意见主观地判决离婚双方清偿债务,侵害了债权人与债务人双方的利益。[5]
  (五)、法条规定可操作性不足。
  《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议偿还;协议不成时,由人民法院判决”。这条规定难以运作:1、审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定,难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证,最后导致法院判决难。2、如何用共同财产清偿共同债务,这个在审判实践当中就更难操作了,离婚时共同财产一般价值很低,甚至无价值,如果用这些财产抵偿债务,债权人是否同意,其做法如债权人不同意即损害了债权人的利益。3、“由双方协议偿还”,很容易让当事人钻法律空子,使债务归一方,另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力,就更加损害了债权人的利益。4、由人民法院判决偿还,容易导致债权人申诉,认为法院以审判权侵害了债权人的利益,使债权难以实现。《婚姻法》第四十一条与《合同法》第八十四条规定相悖。在离婚时协商将债务由另一方还,或法院判决由另一方还,是否征得了债权人同意?若没征得债权人同意,就违反了《中华人民共和国合同法》第八十四条的立法原意。它的原意就是要求债务转移必须具备四个要件。首先,原债务人与新债务人之间自愿达成债务转移合同或协议,而不是法院的判决书。其二,必须征得债权人同意,而不是债权人之外的人的随意协定。其三,必须有合法的债务存在,而不是无中生有的伪造的债务,更不是违法行为所产生的债务。其四,所承担的债务依法可以转移。不具有可转移性的债务,就不能转移给他人,必须由原债务人履行。这四个条件是债务转移的必备条件,若按这些要求转移债务,那么《中华人民共和国婚姻法》第四十一条就难以运作。不但离婚双方当事人无权协议分摊债务,而且法院也不能以审判权迫使离婚双方债务转移。
  四、由于以上原因对审判实践产生的危害。
  1、当事人双方不举债,法官就不审。本着民事审判的原则是不告不理,当事人不举债就按没有债务处理。导致漏判情况的发生。2、当事人不举债或认为无债,应加判“夫妻关系存续期间的共同债务,由夫妻双方共同偿还”。有的法官认为不加判该项内容,当事人上诉再举债就可能导致改判或发回重审。债权人申诉时就会引起离婚案件再审的被动局面。因此,加判该项内容,意在能保证“万无一失”。使法官无依据加判项。3、一方认为所负债务是用于夫妻共同生活,另一方无充分证据证明没有用于共同生活的,应认定是共同债务;负债方承认不是用于夫妻共同生活就判负债方个人偿还。夫妻关系存续期间一方所负债务是否用于夫妻共同生活,证据无法取得,尤其小额负债更无法查验是否用于夫妻共同生活,加之离婚时,夫妻矛盾已到缰化状态,双方对负债用途的陈述更难以置信。因此使法官在判决上难以把握,导致按事实裁判的少而按证据裁判的多的后果。4、不管负债是用于夫妻共同生活,还是一方个人所用,均不作分割。有的法官认为,基于《中华人民共和国合同法》的规定,债务的转移要征得债权人同意。如果把一方负债认定为夫妻共同债务,并将债务分给另一方承担,是否会损害债权人的利益。在我国大部分家庭主宰家庭财政的是夫或妻一方,借债往往由掌管家庭财政的人多次经办,债权人也凭着他(她)有一定信誉,才借给他(她)的。离婚时,一旦把债务分给另一方,就可能出现债权落空。即使把财产抵作清偿债务分割给另一方,谁来保证这些财产就能用于还债。有的当事人把财产变卖后一走了之,下落不明;有的变卖后资金挥霍,穷困无比。而当初的借债人凭自己的专长、职业、经济收入,完全有能力还债,却被法院判决只偿还部分债务。另外,有的离婚当事人举债无证据,怎么能认定是否负债?当事人离婚时往往债权人不知道,怎可能征得债权人同意?因此,法官不能以审判权驳夺债权人的权利。只有待债权人主张权利时,再予以确认是否属夫妻共同债务。把该举证责任分配给债权人。5、一方主张负债,另一方认为不负债,对双方意见均不支持。持该观点的法官认为,离婚案件当事人一方常常会以欠自己近亲属的债来编造债务,另一方也常常以夫妻矛盾恶化而拒不认债。法官对这些债务也无法查实。因此,处理时以不支持为上策,仍然把举证责任分配给债权人,待债权人主张权利时,法院再认定是否负债,是否属夫妻共同债务。6、离婚判决未对债务进行处理,判决生效后,债权人主张债务人是夫妻双方或一方,且债务是用于夫妻共同生活的,有的法院将原判决撤销,就财产部分进行再审。认为,原判对债务事实认定不清,导致其它财产分割违反法律规定,因此应撤销原判决的财产分割部分,进行再审。7、从实务的角度看,离婚诉讼中,夫妻债务的种类、与债权人之间的关系一般较为复杂,债权债务数量也往往较多,若有争议,法院要查清当事人所负的真正债务难度较大。这样,就会耽误对离婚请求的处理,本应当及时解除的死亡婚姻,会因法院对夫妻债务的调查和处理而拖延下来。同时,要求离婚的一方当事人,可能会为了早日摆脱痛苦的婚姻而迁就另一方当事人,在违背自己真实意思的情况下,承诺不该承担的债务或者根本就不存在的所谓夫妻共同债务。这不仅损害了一方当事人的权益,而且也对司法的严肃性和权威性造成了损害。
  五、因此我们在处理离婚债务时应采用以下对策:
  (一)双方均认可的共同债务,经债权人同意后,方可由双方协商清偿或以共同财产清偿。当债务清偿终了后,履行清偿义务较多的一方可依法向履行清偿义务少的一方进行分责追偿。法院在审理追偿之诉时应充分考虑离婚时财产分割、子女抚育以及离婚后经济状况、给付能力等情况,注重调解,适度判决。
  (二)一方不认同是共同债务的,法院不宜在离婚诉讼中确认是否是共同债务。应待债权人起诉时,由债权人主张。只有当债权人主张是离婚双方共同债务或一方债务,离婚双方或一方反对时,法院再行确定是否是夫妻共同债务。这样做体现了我国民事诉讼的举证原则,也不致无辜地加重离婚当事人一方的负担,同时更加保护了债权人的利益。
  (三)离婚案件审理中,债权人向离婚案件当事人一方或双方主张债权的,法院应中止离婚案件的审理,先行审理债务案件,待债务案件终结后,再恢复离婚案件的审理。其目的是最大限度地保证债权人在债务人离婚前实现债权,防止离婚当事人分完财产逃避债务。同时也有利于查清夫妻债务,更合理地分割夫妻财产。
  (四)夫妻关系存续期间,债权人已诉一方债务,但在离婚时仍未偿还的,已确定是夫妻共同债务,仍由双方共同偿还,不再参与分割。
  (五)对当事人之间的债务负担应以当事人的约定为处理依据,如果当事人协商一致,法院则可在裁判文书或调解书中载明,以便为当事人留下行使追偿权的证据。但这种协商一致的内容不能对抗债权人,但当事人对于债务负担协商达不成协议的,人民法院并不应主动确认其共同债务的数额,甚至还对债务负担进行份额分配,而应当留待债权人自己主张时再行解决。调解、裁定、判决双方达成一致意见未经债权人同意的,应当记录在生效的法律文书上,但不在主文上体现,即不可在判项上体现。但可在查明事实部分载明,以便日后作为依据。
  (六)对双方均不举债的。要查明离婚目的,实行债务担保制度。
  夫妻双方不管是到婚姻登记机关协商离婚,还是通过法院诉讼离婚,婚姻登记机关与法院首先都应该查明他们离婚的目的。特别是婚姻登记机关更应查明夫妻离婚的目的。因为,法律规定在婚姻登记机关,夫妻双方只要自愿离婚,并协商好了对财产的分割、子女的抚养等问题,便可领到离婚证。如果婚姻登记机关不查明夫妻双方离婚的内在目的,这很容易让那些有心借离婚逃避债务的人钻空子。婚姻登记机关只有在有确切证据证明离婚双方不是为逃债而离婚,且符合离婚的其他条件,才可发给离婚证。这些证据可以由婚姻登记机关自行去调查、访问离婚双方所在单位、居委会或村委会和其他熟悉情况的人,由单位、居委会或村委会出具证明。在没有确切证据证明或无法证明不是为逃债而离婚的情况下,双方坚持要离婚,又未申报债务的,婚姻登记机关应责令他们提供债务担保人(债务担保人应有一定财产且必须出具书面担保书)。如果夫妻双方离婚后,发现该夫妻关系存续期间负有债务或存在个人债务,债权人主张债权要求他们偿还时,而离婚夫妻因离婚原因无法偿还,担保人对该债务负连带清偿责任。如果婚姻登记机关或人民法院查明离婚双方的确是为逃避债务而离婚的,婚姻登记机关应不予办理离婚手续。人民法院则应判决不准离婚,并给予民事制裁。
  (七)夫妻双方的债务分担应征询债权人意见。
  在审判实践中,人民法院在处理离婚夫妻债务分担问题时,一般是先由夫妻双方协商对债务的分担,然后法院加以确认,协商不成时,再由法院根据双方的具体财产状况判决。这种做法,不管是当事人双方协商还是法院判决,都将损害债权人的权利。所以,法院在审理离婚案件,处理夫妻共同债务或转移单方债务时,应通知债权人到场,征询他们的意见。这样对离婚后债权人向法院起诉要求债务承担人清偿债务时,可以减少人民法院在案件审理过程中的一些不必要的麻烦。
  六、我国法律对此方面的司法救助有:
  (一)2003年12月25日,最高人民法院作出了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的司法解释(二)》,其中第二十五条规定:“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后,基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿权的,人民法院应当支持。”该解释清楚地说明,人民法院对夫妻财产所作的分割处理,不影响债权人向夫妻双方主张债权。但对夫妻债务作出处理是否影响债权人向夫妻双方主张债权,就没有明确规定。
  (二)《中华人民共和国婚姻法(修正案)》第十九条规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。”由此可见,夫或妻有将财产约定之内容告知债权人的义务,否则其债务仍及于夫妻二人。这样规定与我国《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的,应当经债权人同意”的精神是一致的,体现了民法诚实信用的基本原则,既能保护夫妻的合法财产权益,又能维护第三人的利益和交易安全。但是,《中华人民共和国婚姻法》也同时留给我们一些遗憾,如:在夫妻约定财产制的内容中,对于夫妻财产的管理、使用、收益、家庭生活费用的负担及债务清偿责任等可否约定未予明确规定,而且,《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定往往有可能侵害夫妻一方本人或该方的债权人的利益。因为夫妻共同生活,彼此之间互有日常家事代理权,故一方对外所负的债务也可能属于夫妻共同债务。再比如,《中华人民共和国婚姻法》对夫妻共同债务的清偿未规定责任形式。实务上仅是依据民法上的理论而进行的推导,从而认为夫妻应就共同债务承担连带责任,却并无婚姻法上的明确规定。根据民法原理,离婚时夫妻对共同债务协议分别负担的,也应当对债权人承担连带责任。
  总之,虽然《中华人民共和国婚姻法》第四十一条成了法院在离婚诉讼中审理共同债务的依据。但是,笔者认为在现行民事诉讼制度情况下,结合司法实践,目前法院审理夫妻共同债务是不适当的,见意对《中华人民共和国婚姻法》第四十一条进行修改。针对离婚案件的主体而言,离婚案件的主体是相对特定的,即具有法定婚姻关系的男女双方。即离婚诉讼与他人(即第三人)无直接利害关系。但是,从大多数离婚诉讼案件可以看到,其所需要解决的客体方面,就不仅仅是男女双方婚姻关系的解除与否,同时也直接涉及到对第三人合法权益的保护。如夫妻关系存续期间所享有的债权所负的债务,如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十五条规定,当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻有财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后,基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的,人民法院应当支持。这就涉及到夫妻关系存续期间对外所负债务的处分问题。如离婚诉讼前系男方向第三人出具借款手续,而离婚时经男女双方协商或人民法院裁判由女方负责归还,他们手中所持有的是经法院裁判的生效法律文书。这样,债权人主张权利时能提出的证据只能是男方(或女方)出具的原始借据,而由于债权人没有参与诉讼而没有取得债务转移的法律上的依据(即法律文书)而向男方(或女方)追索债权,或债权人初衷是基于对男方的信任而出借,诉讼后未经其同意将其债务转移至他人,对于债务人而言,承担债务具有法律所确定的义务,而对于债权人却难免有强人所难之嫌。又如家庭共有财产的分割,男女双方除处分自己的夫妻共同财产与他人无干涉外,在处理家庭共有财产时,则不仅仅是男女双方可以作出最终处分的,而其他财产所有人对自己份额部份财产所有权的处分也应当由自己主张。也就是第三人的合法权益,均应由相对的权利人提出主张最终作出处分,而不应该由离婚的男女双方当事人进行自由协商或人民法院基于双方当事人的诉讼而居中裁判。反之,则明显侵害了其他相对权利人的合法权益,有悖于法律的公开、公平、公正的原则,也势必造成一些离婚当事人规避法律,混淆视听的行为发生。同时,在实际工作中也存在许多的弊端。
  注释与参考文献
  [1]肖燕《债权法》浙江大学出版社
  [2]王利明《合同法》总则适用若干问题(三)
  [3]刘兰娟聂建明曾敬《浅析离婚案件债务处理的现状及几点建议》中国法院网
  [4]王波水《简析离婚诉讼中法院审理夫妻债务的不适当性》苏律师服务网
  [5]赵莉《建议修改我国第41条


  北安市人民法院 王春胜

国务院批转国家经贸委、外经贸部、内贸部关于赋予商业、物资企业进出口经营权试点意见的通知

国务院


国务院批转国家经贸委、外经贸部、内贸部关于赋予商业、物资企业进出口经营权试点意见的通知
国务院



各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属
机构:
国务院同意国家经贸委、外经贸部、内贸部《关于赋予商业、物资企业进出口经营权试点意见》,现转发给你们,请遵照执行。
赋予大中型商业、物资企业进出口经营权,是深化流通体制改革,扩大对外开放,增强国有大中型商业、物资企业活力,加快发展第三产业的重要措施之一。各地区、各有关部门可根据三部门提出的试点意见,分期分批、积极稳妥地选择符合试点条件的大中型商业、物资企业报批。
国家经贸委、外经贸部、内贸部要及时总结赋予商业、物资企业进出口经营权试点工作的经验,认真解决企业在开展进出口工作中出现的问题,推动此项试点工作的顺利开展。

附:关于赋予商业、物资企业进出口经营权试点意见

国家经贸委、外经贸部、内贸部(一九九三年十月十六日)


根据《中共中央、国务院关于加快发展第三产业的决定》精神和国务院关于选择有条件的大中型商业、物资企业进行赋予进出口经营权试点的要求,现对赋予商业、物资企业进出口经营权试点工作提出如下意见:
一、赋予商业、物资企业进出口经营权的原则
(一)赋予商业、物资企业进出口经营权的主要目的是为了深化流通体制改革,扩大对外开放,增强国有大中型商业、物资企业活力,加快发展第三产业。
(二)首先在商业(包括商业、粮食、供销)、物资企业中选择少数规模较大、效益较好、在进出口工作方面有一定基础的企业,进行赋予进出口经营权的试点。
(三)为使这项工作能够积极稳妥地进行,确定试点企业时,既要符合我国商业、物资企业的实际情况,又要考虑我国对外经济贸易体制现状,严格按规定的条件审批。
(四)在主要审查企业本身条件的同时,试点企业的选择要适当考虑行业、地区分布。
(五)经批准赋予进出口经营权的商业、物资企业(以下简称试点商业、物资企业)应做到进出基本平衡,其进出口业务的经营范围原则上与其经批准的国内经营范围相一致。试点商业、物资企业原则上不经营使用中央外汇进口的国家规定统一联合经营的商品。其中商业零售企业不经
营进口商品的批发业务和代理进口业务,企业年进口额不得大于企业的年出口创汇额。
(六)试点商业、物资企业应承担国家下达的出口创汇任务和上缴中央外汇任务,并按规定向经贸主管部门报送统计材料,接受进出口业务主管部门的指导和监督,业务上服从有关进出口商会的协调。试点商业、物资企业在国家有关进出口的政策方面享有与外贸企业同等的待遇。
(七)原则上将进出口权直接赋予申请试点的商业、物资企业,一般不另批准设立外贸公司。
二、试点商业、物资企业应具备的条件
(一)必须是政企分开、自主经营、自负盈亏的经济实体。企业集团的核心企业对其紧密层企业、总公司(含联合公司)对直属企业,均实行统一管理。
(二)有固定的营业场所和开展进出口业务所需要的设施和资金,有健全的内部组织机构和与经营进出口业务相应的外贸、技术等专业人员。
(三)部门直属及沿海地区物资企业、商业批发企业年进出口商品额在十亿元人民币以上,内地物资企业、商业批发企业年进出口商品额在三亿元人民币以上。
(四)以经营机电产品为主的物资企业、商业批发企业,部门直属及沿海地区年进出口商品额在六亿元人民币以上,内地年进出口商品额在二亿元人民币以上。
(五)商业零售企业年进出口商品额在三亿元人民币以上。
(六)出口额一般不低于上述进出口额的三分之一。
(七)考虑到我国商业、物资企业当前的实际情况,对进出口额达不到上述规定标准的,在试点阶段初期可暂以其销售额作为参照数字。
(八)对已在原苏联、东欧及其他周边国家开办中国商品商店的商业零售企业,可赋予其对相应设点国家的易货贸易经营权。
三、申报及审批程序
(一)地方企业由各省、自治区、直辖市及计划单列市经委、外经贸委(外贸局)向国家经贸委、外经贸部、内贸部申报。
(二)部门直属企业由各主管部门向国家经贸委、外经贸部、内贸部申报。
(三)申报材料包括:企业经营进出口业务的可行性报告;企业行政主管部门意见;企业前两年经营情况(国家统计局或地方统计局的原始统计表)和进出口实绩;企业法人营业执照;企业实有资金状况;企业申请经营的进出口商品目录等。
(四)内贸部收到各地方、部门申报文件后,提出初审意见告国家经贸委和外经贸部。国家经贸委对部门及地方申报的企业进行审查,将符合条件的企业的审查意见送外经贸部,由外经贸部予以审核批复。



1993年11月4日