您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

证券市场操作行为的法律分析/库欢

时间:2024-07-12 08:24:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8866
下载地址: 点击此处下载
(一) 关于合谋操纵的确定,如何认定当事人的合谋操纵的问题。

合谋操纵是指不同的主体共同故意操纵市场。国际证券组织在总结各国证券立法和实践的基础上,在《操纵市场的调查和起诉》中列举了几种典型的操纵市场的行为和手段,包括渲染,洗售,对敲,拉抬,拉高出货,做尾盘,扎空,散步虚假信息等。当不同当事人合谋操纵市场时,以上操纵市场的行为和手段可以为不同的主体之间的合谋操纵行为和手段。当然,在当事人合谋操纵时,可以利用多种手段进行操纵。比如,当事人既可以利用资金的优势,持股的优势联合或者连续买卖联合操纵,同时还可以利用约定的交易进行操纵。

(二) 关于因果关系是否是操纵市场行为的构成要件。

各国对于证券市场的操纵行为都没有明确的定义,在判例法国家一般是通过判例的形式给出具体的说明和界定,成文法国家一般采用类型化的界定或者适用概括的方法和从性质上归类来确定。对于操纵行为的构成要件一般有两种做法:一种要求是只要有操纵行为,就可构成操纵市场行为。另一种要求是除了有操纵市场的行为还要有操纵行为造成了一定的结果,即制造该证券交易活跃的假象或者抬高或打压该证券价格,股价的变动只是外在的表现,只有在操纵行为和外在表现之间存在内在的联系,才构成操纵市场行为,即这种行为与结果之间要有因果关系。美国的法律只要有交易就被假定存在因果关系,而在我国一般认为,按照证券法的描述,联合买卖或者连续买卖,对倒,对敲等操纵市场的行为都需要证明操纵行为和结果之间有因果关系。在证券市场中,影响股价和交易量变动的因素是极复杂的,因此不能要求操纵行为与结果之间是绝对的因果关系,而只能是相对的因果关系。在具体的案件中,这种因果关系的界定主要有这两点:一,走势偏离大盘。二,走势与公司的基本面偏离。

(三) 关于新型的证券交易操纵行为的界定问题 (作者:库欢 个人作品请勿复制转载)

新型证券交易的操纵行为主要是指信息优势型市场操纵。

证券法第七十七条规定,禁止任何人以下列手段操纵证券市场:

   (一)单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量;

   (二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;

   (三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;

   (四)以其他手段操纵证券市场。 (作者:库欢 个人作品请勿复制转载)

   操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。

其第一项就对行为人利用信息优势实施操纵的违法行为做出了禁止性的规定。依据该法的规定,利用信息优势实施操纵违法行为的构成要件包括:当事人主观上有操纵行为的故意,包括单独于合谋的故意。客观方面,当事人利用信息优势,采取联合或者连续买卖的方式实施违法行为,危害结果则是相关的证券价格被人人为的操纵,损害投资者的合法权益。

对于一些新的证券操纵行为,如,抢帽子交易操纵,即是指证券公司,证券咨询机构,专业中介机构及其工作人员等,买卖或者持有相关的证券,并对该证券或者其发行人,上市公司做出评价,预测或者投资建议,以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。 (作者:库欢 个人作品请勿复制转载)

在现行的证券法中并没有对这种违法行为作为明确的规定,对于这样的行为只能利用第七十七条的兜底条款加以认定。

证券法第七十七条的规定“以其他的手段操纵证券市场”的兜底条款,这是立法机关为证券执法部门应对新形势下违法违规行为所作出的特别考虑,适应了打击各类层出不穷的新型违法违规行为提供了实际的需要。

投资机构及其相关的工作人员应该恪守行业的自律准则和职业道德,严守诚实信用的基本原则。作为上市公司与公众投资者之间的桥梁,证券投资咨询机构及其相关的工作人员应在向社会荐股或者提供咨询服务之前,建立,健全并完善内部的控制和制约机制,主动的回避影响或者可能影响自身独立或者客观做出荐股或者咨询服务的任何行为,严格的避免任何导致或者可能导致自身利益关联方与社会公众利益相冲突的行为,以诚信的方式行事,以客观公正的态度来执业,自觉维护证券市场的秩序。 (作者:库欢 华中师范大学 硕士 个人作品请勿复制转载)



----------------------------------------------------------------------------------------
本文来自网易博客(律询)http://kuhuanyx.blog.163.com/
法律咨询联系方式:【QQ】1820704670 【邮箱】1820704670@qq.com 【新浪微博】http://weibo.com/kuhuan
----------------------------------------------------------------------------------------
法官的精神内涵和学习理念
长春铁路运输法院 林号兵

在社会发展迅速,法学日益显赫的今天,与时俱进地重谈“法官应具备的修养和素质”这一“老调”尤有必要。这也是法治社会孜孜追求的目标之一。下面我就从精神内涵和学习理念这两方面来谈谈这个问题:
一、精神内涵——树立真正的法律信仰
在这个物欲横流的时代,谈信仰不是一件时髦的事件。信仰有时难免被功利主义者描述为骗人的咒语或荒谬无用的鬼话。但是,没有信仰,我们就会像一般没有罗盘、不辩方向的小船在大海中随风漂泊;没有信仰的人生,就会如同行尸走肉、空有躯壳。马•普顿尔说:“人活着就要用生命去解释自己的信仰。”有信仰才有目标,有目标才有动力,有动力才有成功。
法治之实现也是如此。如果失去信仰这个精神意蕴,“‘法治’不过是一个完全异化的‘他者’,一个彻头彻尾的怪物”。我们注意到,中国的法治进程总是偏颇地强调制度的变革,而忽视观念层面的超越以及观念与制度的互动。毫无疑问,社会大众尤其是法律人或将来的法律人树立起一种坚定不移的法律信仰是不可或缺且至关重要的。
什么才是真正的法律信仰?十年前,梁治平翻译了伯尔曼的《法律与宗教》,其中的一些经典名句广为传诵。富有感情和哲理的金玉良言固然可贵,然而,真正的法律信仰从来不是、也无需是一种言辞的表白,而是一个人的活动所展现的其存在方式。所以即使法学界以至全社会都接受了“法律必须被信仰”这一命题,也不等于真正理解和回答了它的实践要求,更不等于法律被信仰了。我们“不要把信仰挂在墙壁上”,我们需要将它融入和内化到血液甚至骨髓中去,履践和完善于学习与生活中。
二、学习理念——基础与精粹意识相结合
当今社会是知识爆炸的社会。常言道:知识就是力量。但准确说来,掌握知识才有力量。而爆炸的知识反而阻碍人们去掌握。因此,如何使爆炸的知识内在于人,为人所知,就成了十分必要而关键的了。
在求知问学的崎岖长路上,长期以来,人们信奉的是“书山有路勤为径,学海无涯苦作舟”。这自有道理,但应适时改进。譬如法学,法学著作数以万计,法学论文更是浩如烟海,法律学子如不辨良莠,则终日皓首而难以穷经。实践证明,钻研还需精研,苦干还得巧干。求知问学是应当按部就班地形成体系,一丝不苟地打好基础,但不等于说是亦步亦趋,“重复建设”,而必须以最短的时间跃进到知识的最前沿,以最快的速度攀上学术的最高峰,以最高的效益摄取文化的最精华。因此,前两句话在新的时代可以改为“书山有路精为径,学海无涯萃作舟”。
以上两者,对于法官来说均至为重要。前者无后者则空,后者无前中则偏。信仰之力量巨大无穷,信仰之内容也绝非空洞虚无。“我们不能靠掩盖思想中的怀疑因素来建立一种虚伪的信仰。”唯有深明法治之理方能至信仰之真坚。所以,法治不在经典内,而在我们的学习中,生活里。
今天,法治理想在中国的真正实现依然任重而道远,它需要我们每个人尤其是正以或将以法律为终生职业的法律人进行不懈的努力和奋斗,而我们——新时代的法官应在树立法律信仰、培养综合素质方面先知先觉。我们庆幸,我们承担责任;我们凝重,我们任重道远。
“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索”。

关于印发《关于搞好已调整行政审批项目后续工作的意见》的通知

国务院行政审批制度改革工作领导小组


关于印发《关于搞好已调整行政审批项目后续工作的意见》的通知

国审改发[2003]1号

各省、自治区、直辖市行政审批制度改革工作领导小组,国务院各部门、各直属机构行政审批制度改革工作领导小组:

现将《关于搞好已调整行政审批项目后续工作的意见》印发给你们,请认真贯彻执行。



国务院行政审批制度改革工作领导小组

二00三年三月三日



关于搞好已调整行政审批项目后续工作的意见

加强和搞好已调整行政审批项目的后续工作,是当前深入开展行政审批制度改革的一项迫切任务,对于巩固前一阶段的改革成果,进一步推进行政审批制度改革,具有重要意义。各地区、各部门要以党的十六大精神和“三个代表”重要思想为指导,结合实际,认真研究提出相关措施,切实做好这项工作,为继续深化行政审批制度改革奠定扎实的基础。

一、对取消审批后仍需加强监管的事项要建立后续监管制度

对取消审批后仍需加强监管的事项,要切实加强后续监管,防止管理脱节,绝不能因为审批项目取消而放弃或削弱监管职责。要善于运用经济和法律手段履行监管职能,把该管的事情管住管好。对取消审批后能够通过市场机制解决的事项,要运用市场机制进行调节,有关经营性土地使用权出让、工程建设承包、政府采购和产权交易,除法律、行政法规和国务院决定另有规定的外,必须采取拍卖、招标投标等市场运作方式,政府部门要规范运作程序,加强市场监管;对取消审批后由企业自主决定的事项,要通过建立现代企业制度,落实企业经营自主权,完善法人治理结构的方式,实现对企业的间接监督管理;对取消审批后由统一的管理规范和强制性标准取代个案审批的事项,要抓紧制订相应的管理规范和标准,并组织实施;对取消审批后由事后备案管理取代审批的事项,要尽快建立和完善事后备案管理制度;对取消审批后转为日常监管的事项,要采取加大事中检查、事后稽查处罚力度等办法,保证相关管理措施落实到位。

二、对改变管理方式的审批项目要做好移交工作

对改变管理方式的审批项目,要做好向行业组织或社会中介机构的移交工作,提出由行业组织自律或由社会中介机构承办的原则,指导行业组织和社会中介机构制定操作规程,建立自律性运行机制,逐步形成政府部门依法监管、行业组织自律管理、中介机构依法执业的模式,使行业组织和社会中介机构能够规范地承担起行政机关转出的部分职能。

做好行业组织的培育发展和规范管理工作。要按照合理布局、优化结构、提高质量的要求,有重点地培育和发展一批符合市场经济需要的行业组织;要对行业组织的地位、作用、职能、内部组织制度以及运作方式等加以规范,指导行业组织有序地开展活动;要推进行业组织管理体制改革,科学界定政府部门与行业组织的职能范围,对可由行业组织承担的职能,政府部门应当依法转移给相关的行业组织。

加强对社会中介机构的监督管理。要做好社会中介机构的清理整顿和脱钩改制工作,实现社会中介机构与政府部门彻底脱钩,避免权力介入中介服务市场,确保社会中介机构独立、客观、公正执业;要规范社会中介机构的内部运行机制,加强自我管理,规范执业行为,强化执业责任,提高执业质量;要加强对社会中介机构及其执业人员的监督管理,建立健全责任追究制,严肃查处违法违规行为,维护市场中介秩序。

三、对保留的审批项目要规范审批行为

对保留的审批项目,要按照公开、公平、公正、高效的原则,规范程序,简化环节,加强监督,明确责任,把行政审批纳入规范化、制度化的轨道。

公开审批事项。除个别按规定不宜公开的内容之外,行政审批机关应当逐项公开审批项目的名称、依据、申请条件、审批程序、审批期限、收费标准、审批结果,以及申请审批需要提交的全部材料和申请书示范文本等,确属不宜公开的要有相应的防止“暗箱操作”的规定。

规范审批程序。要根据审批事项的性质、特点和复杂程度,确定不同的审批办理形式,制定操作性强、透明度高的审批操作规程,明确各个审批环节的标准、条件、责任、权限、时限等,以最大限度地减少审批人的自由裁量权和审批随意性。要按照便民、及时的原则,减少审批环节,简化审批手续,改进审批方式,提高审批效率。

加强对审批权力的监督制约。要完善行政审批机关内部层级监督及部门分权制度,实行“审监分离”,形成上级对下级、后一审批环节对前一审批环节监督制衡的机制;要建立审批人员定期轮岗和审批回避制度,把制度约束和自我约束有机结合起来;要健全审批公示制度,提高行政审批的公开性和透明度,为公众监督提供便利条件;监察机关等行政监督部门要切实加强对行政审批权行使的监督,各行政审批机关还要自觉接受人大、政协、司法机关以及新闻媒体和群众的监督,形成多元化的外部监督体系。

建立行政审批责任追究制。要按照“谁审批,谁负责”的原则,建立行政审批责任追究制。行政机关行使审批权,要严格履行审批职责和对审批对象实施有效监督的责任。行政机关在行使审批权过程中,不按规定的条件、程序进行审批甚至滥用职权、徇私舞弊,以及由于只审批不监督或者监督不力而造成严重后果的,要追究行政审批主管领导和直接责任人员的行政责任或法律责任。

规范行政审批收费。除法律、行政法规有明确规定的外,行政机关实施行政审批不得收取任何费用。依照法律、行政法规的规定可以收取费用的,应当按照法定的项目、标准收费;所收取的费用必须全额上缴国库或财政专户,任何机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分。国务院有关部门要抓紧研究制定《国家行政机关收费管理条例》,规范行政审批收费行为。

对应当取消但目前条件尚不成熟,仍需暂时保留的审批项目,要提出过渡的措施和办法,并根据形势的发展变化,不断进行改革和调整,一俟条件成熟即应取消审批。

四、搞好行政审批项目调整后的上下衔接

国务院各部门要加强对本系统改革工作的指导,对涉及本系统的每一个审批项目如何搞好上下衔接,提出明确具体的意见和办法。各省、自治区、直辖市人民政府要对照国务院各部门对审批项目的处理,结合当地实际,研究制定衔接配套的措施和办法,对有关审批项目作出相应处理。做好行政审批项目调整后的上下衔接,既要保证中央与地方改革的协调统一,又要注意各地区经济和社会发展水平、市场发育程度的差异性,从实际出发,按照行政管理的客观需要,积极稳妥地做好工作。对于国务院部门取消的行政审批项目,省级政府对口部门原则上也要取消,个别因情况特殊确须保留的,要通过制定地方性法规或地方政府规章予以设定。中央垂直管理系统所属地方机构、派出机构在国务院主管部门取消审批项目后,一律不再实施相应审批。对于国务院部门改变管理方式的行政审批项目,省级政府对口部门及中央垂直管理系统所属地方机构、派出机构应当将审批项目移交给相应的行业组织或社会中介机构。对于国务院部门下放的行政审批项目,国务院部门应当指导省级政府对口部门及中央垂直管理系统所属地方机构、派出机构制定和完善有关审批的依据和规定,加强对审批活动的监督和指导。

五、全面清理和修订行政审批项目的设定依据

要结合对行政审批项目的审核和处理,全面清理和修订设定依据。以部门规章、部门文件及部门内设司局文件为设定依据的,国务院有关部门要抓紧清理和修订;以国务院文件和行政法规为设定依据的,国务院有关部门要向国务院呈报修改的意见和方案;以法律为设定依据的,由国务院依照法定程序,提出修改有关法律条款的议案,提请全国人大或者全国人大常委会审议。对虽不符合合法原则,但符合合理原则而予以保留的行政审批项目,国务院有关部门应当提出依照法定程序制定相应法律、行政法规的建议。各省、自治区、直辖市人民政府要在对行政审批项目作出处理的基础上,对审批项目设定依据的清理、修订工作作出安排。在清理和修订行政审批项目设定依据时,要注意与将要通过的《中华人民共和国行政许可法》的有关规定相一致。

六、调整和理顺部门之间的审批职能

要按照精简、统一、效能和权责一致的原则,结合机构改革,逐步调整和理顺部门之间的审批职能,切实解决职能交叉、权责脱节和多头审批等问题。对与部门职能不相符合而调整到其他部门的审批项目,相关部门要做好审批项目的移交和衔接;由于审批事项相同或相近而合并为一个审批项目的,要确定职能最直接的部门履行审批职能,并对相关部门的职能作相应的调整;对依法应当由两个以上职能部门分别实施的同一审批事项,牵头部门应当主动与其他部门沟通协商,共同研究提出具体的审批办理方式。由于审批项目调整或审批职能重新划分而必须对“三定”规定作调整的,要按照程序作出相应的调整,为进一步转变政府职能、推进机构改革创造条件。

七、大力推进行政审批制度创新

搞好已调整行政审批项目的后续工作,要以推进政府管理体制、管理模式、管理制度的创新,建立与社会主义市场经济体制相适应的行政审批制度为目标,解放思想,与时俱进,自觉地把思想认识从那些不合时宜的观念、做法和体制中解放出来,大力推进行政审批制度创新,逐步建立科学合理的审批管理机制、规范高效的审批运行机制、严密完善的审批监督制约机制。要探索建立信息化政府履行行政审批职能的实现模式,运用信息、网络等现代技术进行管理,积极发展电子政务,推行“网上审批”,提高制度创新的科技含量,使政府的监管工作更加严密、规范,服务更加便捷、高效。还要注意与政府机构改革结合起来,切实解决层次过多、职能交叉、人员臃肿、权责脱节等问题;与推进相对集中行政处罚权工作和开展综合行政执法试点结合起来,积极探索适应新形势需要的综合行政执法体制和运行机制,与国有企业改革结合起来,通过减少审批事项,切实落实企业的经营自主权;与“收支两条线”管理改革结合起来,进一步规范行政事业性收费管理。

各地区、各部门要提高对搞好已调整行政审批项目后续工作的必要性和重要性的认识,切实加强组织领导,抓好各项工作的落实。要进一步增强政治责任感和工作紧迫感,把已调整行政审批项目的后续工作摆到重要位置,精心组织实施,加强政策指导,及时解决工作中遇到的难点问题。要实行严格的责任制,搞好任务分解,认真落实责任,加强监督检查。要认真总结和推广成功的经验和做法,查找存在的问题和不足,研究新情况,采取新举措,推动行政审批制度改革不断向深入发展。