知识产权间接侵权责任的主观要件分析
　　　　　　　　　　　　　　　　　－－以网络服务提供者为主要对象

　　　　　　　　　　　　曹阳 上海政法学院 副教授

　　关键词: 间接侵权；应当知道；知道；纳尔逊知道；故意漠视；概括知道；故意
　　内容提要: 网络服务提供者间接侵权判定的主观要件是维护知识产权间接侵权制度平衡机制的关键阀。然而，司法实践对这一要件的理解存在着诸多冲突的判决。间接侵权判定的关键是如何认定行为人“知道”相关的侵权行为。知道包含实际知道与推定知道两个方面。现有的知识产权司法实践一般不区分应当知道与有理由知道。红旗测试是判定知道的独特标准，其不同于实际知道与有理由知道。纳尔逊知道是知道证明方法，其可以用于证明实际知道与有理由知道。而对侵权风险的故意漠视一般不能要求网络服务提供者承担间接侵权责任。间接侵权的主观判定必须以对特定侵权行为的知晓为条件，仅仅概括知晓存在侵权行为一般不宜认定构成侵权。同时，行为人必须对行为的侵权性有认知。网络服务提供者的间接侵权责任是一种故意而非过失责任。


一、网络服务者提供者间接侵权的冲突判决和原因
近年来，各地法院对于网络服务提供者责任承担作出了众多相互冲突的判决。同样是被诉侵权的网络服务提供者淘宝，在依恋案[1]中法院认定淘宝的行为构成商标侵权，法院认为被告仅是被动地根据权利人的通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了他人实施侵权行为，构成共同侵权，应当与他人承担连带责任。而在另一个类似案件[2]中，法院认定第一被告（淘宝）没有违反上述事后补救义务。法院认为，只有商标权人指出网络商店的侵权事实，并提交相应的证据证实，第一被告才有义务删除相关的信息。原告虽然指出包括第二被告在内的网络商店侵权，但其三次致函都没有提交侵权方面的证据，而且在第一被告要求其提交这些证据的情况下明确答复暂不提交，第一被告在此情况下没有删除其指定的信息并没有违反事后补救义务。而在中凯公司诉腾讯公司案中，一审法院认为腾讯公司作为信息存储空间的网络服务提供者，每天面对存储空间的海量上传信息，要求其对每一个上传视频内容进行事先的版权审查，无论是技术上还是商业上都是不可行的，这将导致信息存储空间这项互联网新业务无法正常开展。腾讯公司在接到起诉状后已删除了相关内容。认定腾讯公司明知或应知用户上传的作品侵权，事实和法律依据不足。而二审法院却认为，腾讯公司在其视频分享网站上设置了创造、娱乐、音乐、影视、游戏等栏目，此设置不仅便于注册用户分类上传内容，也便于腾讯公司审核注册用户上传的内容。影视作品的制作需要花费大量的人力、物力、财力等，通常情况下影视作品的权利人不会将其影视作品在互联网上免费上传供公众无偿下载或播放。因此，腾讯公司作为专门从事影视、娱乐等视频分享网站的服务商，应当对用户上传的影视作品负更高的注意义务，但腾讯公司未尽其应有的审查注意义务，在主观上存在应知的过错。在网络服务提供者的著作权间接侵权责任案例中，这样的分歧判决非常普遍。
在米高梅诉格罗斯特案（以下简称“格罗斯特案”）[3]中，美国最高法院认为，知识产权间接侵权规则起源于普通法对于协同行为的共同责任、协助与教唆责任以及允许与指示他人所承担的责任。知识产权间接侵权的法理基础与侵权法的共同与连带责任一样，那就是由于直接侵权人人数众多，人员分散，亦或是其为专利权人的客户，或者直接侵权人不能赔偿知识产权人。[4]美国最高法院在格罗斯特案指出，对于权利人而言，也许其不可能通过直接侵权人保护其作品的著作权，因而，唯一的现实选择是以辅助或代理侵权为理由对复制设备的销售商提起诉讼。搜索成本与诉讼成本也是知识产权间接侵权规则所考量的重要因素。在大规模侵权情况下，发现众多的侵权个体并要求其承担责任需要花费极大的成本，间接侵权制度有效解决了权利人的搜索成本与诉讼成本问题，这无疑是一个偏向于知识产权权利人的制度设计。然而，无论是辅助侵权，还是引诱侵权的认定，都存在一定弹性。由于间接侵权行为是将非专有权控制范围的行为纳入知识产权人的控制范围，这其实是知识产权的延伸，为知识产权人提供补充救济。而这种补充救济在任何情况下都需要谨慎适用，否则将不适当的扩大知识产权人的权利范围，对竞争造成损害。美国专利间接侵权规则充分显示了美国法官在私利与公益的冲突之间不断寻求制度的精巧平衡的努力，而维系这一平衡的关键在于个案中对行为人主观意图的判断与解释。[5]实际上我国众多的关于网络服务提供者间接侵权责任承担的判决分歧点就在于如何认定当事人的主观意图。为解决这些分歧，最高法院于2012年4月公布了关于《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，该文件主要目的是解决网络服务提供者主观意图的认定问题。然而，令人遗憾的是，其并未从法理上回应司法审判中关于主观态度认定的矛盾与冲突，而是选择性地将一些司法实践中的做法（有些甚至是超越法律的）上升到法律层面。然而，这些借鉴国际与国内相关司法实践（其中很多司法实践是相互冲突或不一致的）而未经过详细司法论证的做法，只能是零碎的，其不可能系统地应对网络服务提供者的间接侵权责任问题。
二、现行法律与司法解释关于网络服务提供者责任主观要件的规定
《侵权责任法》第36条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。如何理解该条中的“知道”，学者有不同的看法。从立法过程来看，对相关用语几易其稿，最初是“明知”，后来改为“知道”，第三次改为“知道或应当知道”，最后一次又改回“知道”。[6]那么，这里的“知道”究竟是什么含义呢？最高人民法院副院长奚晓明在2010年4月28日发表的《能动司法、服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展—在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》中明确指出：当前要特别注意有关保护信息网络传播权的专门法与即将施行的《侵权责任法》的衔接问题，准确认定网络服务提供者的侵权责任。《侵权责任法》第36条第3款的“知道”这一主观要件，包括明知和应知两种情形，这与《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第22条和第23条的精神并无不同。《条例》第22条第3款规定网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间的免责条件之一是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的”，第23条但书条款规定网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。后来《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定（二）》（以下简称“《解释二》”）第4条补充规定，“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任”。但《条例》和《解释》都没有规定如何判断网络服务提供商“不知道也没有合理理由应当知道”用户进行侵权活动或者网络服务提供者“明知”或者“应知”第三方网站侵权的存在。北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》规定，判断提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者有无过错，应审查网络服务提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。 2012年最高人民法院发布的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第7条规定，网络服务提供者提供信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等网络服务时，教唆或者帮助网络用户实施侵犯他人信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
综上，就著作权间接侵权的主观态度而言，《条例》采用“明知或者应知”与“有合理的理由应当知道”的表述，《侵权责任法》采用“知道”概念，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2006） 11号）采“明知”概念，北京高院采用“知道”与“有合理理由知道”概念。
三、知道或推定知道的认定
在英国，承担辅助侵权责任的被告必须具有主观上的可归责性知道，也就是说，需要证明被告知道或有理由知道其正面临侵权行为。[7]两种心态可以达到此目的，实际知道或推定知道。[8]而美国知识产权的间接侵权主观要件与英国和我国基本一致。美国《专利法》第271 （b）条的引诱侵权要求间接侵权人知道或应当知道其行为引诱了实际侵权行为，[9]而美国专利法下辅助侵权与引诱侵权的知道标准是相同的（见Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S. A.，案美国最高法院意见，以下简称“SEB案”）。[10]格罗斯特案中美国最高法院认为著作权间接侵权规则基本借鉴专利法的相关规定与司法实践。在商标间接侵权案件中，行为人也需证明服务提供者明知或推定知道他人正使用其服务从事商标侵权行为。[11]
虽然各国立法与司法实践都要求被控侵权的网络服务者知道相关侵权行为。然而，关于知识产权间接侵权主观要件的解读却远未达成共识。就知道标准而言，就至少包括知道、应当知道、有理由知道、故意漠视、纳尔逊知道（Nelsonian Knowledge，也称为willful blindness knowledge）、红旗标准（明显知道）等概念。如何理解这些概念对于间接侵权的认定至关重要。
（一）明知、应当知道与有理由知道
在我国的相关立法上，与知道相关的概念包括明知、应知、有理由知道以及有合理理由应当知道等。“明知”是对行为人主观过错的事实认定，“应知”是对行为人主观过错的法律推定，[12]因而，在许多国家这又被称为“推定知道”。“知道”是有证据证明的主观意识状态，也就是说，必须有现实的确切证据证明行为人了解相关的侵权事实。北京市高级人民法院认为，“知道”指网络服务提供者实际知道侵权行为存在。而在另一个判决中，法官认为，所谓明知，是指P2P网络服务商明确知道P2P用户通过P2P软件实施侵犯他人著作权的行为，但仍不采取措施以消除侵权后果。[13]“应知”意味着行为人对他人负有查明相关事实的义务，也即行为人负有义务，以合理的审慎态度去查明相关事实是否存在。如果其适当履行了该义务，就可以发现该相关事实的存在。[14]“应当知道”属于推定故意，它是相对于现实故意而言的。现实故意是指有证据证明的故意，而推定故意是指没有证据能够直接证明，但根据一定的事实可以推定行为人具有某种故意，行为人如果否认自己具有此种故意，必须提出反证。[15]“有理由知道”是指，如果一个具有普通智力水平的人或具有更高智力水平的普通人，能够在知悉一种事实后，从中推知另一事实的存在，或认为另一种事实有高度存在的可能性，则行为人应当假设该另一种事实确实存在，并以此为基础行事。[16]首先，有理由知道与对事实的知道概念相关，其意味着一个理性的人在相关的信念下可以达到的事实，这种测试是个客观的测试。其次，从事实出发，一个理性的人可能怀疑相关结论并不足以认定知道。第三，这一概念也意味着允许理性人通过一段时间来判断相关的事实改变其看法使其合理相信相关事实。[17]值得注意的是，这里的理性的人，应该是像被告一样的理性的人，应该考虑其独特的知识与经验。[18]明知就是实际知道。而应知与有合理理由应知是一种推定性知道。因而，从普通法的角度看，应知与有理由知道确实存在着一些差别。应知是一种更具有主观性的标准，而有理由知道是一种更具客观性的标准。
然而，在知识产权司法实践中，法庭似乎并没有对二者做出严格区别。推定性知道是指如果一个人通过实施合理注意义务将会知道该事实，该行为人就会被认为，是推定知道该事实。[19]从定义来看，推定知道似乎更多具有应知的含义。然而，许多学者认为推定知道与有理由知道等同。[20]从美国相关司法实践看，“应当知道”与“有理由知道”都是“推定知道”，二者没有实质差别，法院在司法实践中很少对二者做出严格区分。英国在其1988年《版权、设计与专利法》中引入“有理由相信”概念。有理由知道需涉及一个理性的人在知道事实后所达到的相关信任。理性人基于相关事实可能怀疑相关结论并不足够。上诉法院认为这纯粹是一个客观标准。[21]但也有学者认为，有理由知道应被视为具有主观因素。权利人至少必须证明被告获得足够的事实，从这些事实中，一个理性的人将会达成相关的确信，同时其也被赋予了一段合理的时间从而让该理性人评估这些事实并对这些事实转为确信。然而，如果被告能够说服法庭尽管存在这些事实、尽管处于其位置的其他人可能这样行动，但其确实有理由不相信这些事实，这时其可以免于承担责任。[22]
我国法院在司法实践中也未区别应当知道与有理由知道。上海市第一中级人民法院认为，提供P2P技术的网络服务商的主观过错分为明知和应知两类，所谓应知，是指根据P2P网络服务商的预见能力和预见范围，如果其应当预见到P2P软件用户存在实施侵犯他人著作权的行为，但由于其未尽到谨慎的注意义务，导致损害后果发生或扩大的，就应当认定该P2P网络服务商存在过错。[23]在这里，法院没有将有理由知道纳入知道的范畴，但毫无疑问，法院认为应当知道与有理由知道应是无区别概念，从我国大量的立法与司法解释来看，其也未对这二者作出区分。北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》认为，是否有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况，从法理上讲，这里所阐释的有理由知道其实与应当知道含义相同。至于有学者认为，我国的有理由应当知道与美国的有理由知道是迥异的概念，显然是没有对美国的相关知识产权司法实践进行详细的分析。[24]我国相关的立法与司法实践也未对二者作出区分，北京市高级人民法院使用的有理由知道与《条例》的有理由应当知道也应是无区别的概念。
（二）知道与红旗标准
所谓红旗标准是指，当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能发现时，如果网络服务提供者采取鸵鸟政策，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少应当知道侵权行为的存在。[25]红旗标准也就是所谓的明显知道（apparent knowledge）。[26]美国《数字千年版权法》中的“意识到侵权活动是明显的事实或场景”就是所谓的“红旗”测试。美国《版权法》第512条明确指出，服务提供者不需要监控其服务或肯定的（affirmatively）寻求表明侵权活动的事实。欧盟在其CPC中也有类似的明确规定，即服务提供者意识到侵权活动明显的像一面红旗存在，如果未采取行动将承担责任。按照美国国会的说法，红旗规则包括主观与客观两个因素，在决定服务提供者是否意识到红旗存在时，服务提供者对争议事实和场景的主观意识必须予以认定，然而，在决定这些事实或场景是否构成红旗时，换言之，在判断侵权活动在相同或近似场景下对理性的人（reasonable man）而言是否明显时，应该使用客观标准。[27]也就是说，按照红旗标准，服务提供者必须知道相关侵权的事实和场景，否则不可能构成红旗标准。至于其知道的事实是否构成红旗标准，则应该适用客观标准。
红旗标准不同于应当知道或有理由知道。北京市高级人民法院认为，“有合理理由知道”指因存在明显侵权行为的事实或情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。[28]此处将有合理理由知道等同于红旗标准，这是对相关概念的误读。红旗标准的前提是行为人已经意识到相关场景和事实而未采取措施阻止侵权的发生，该标准是一个主客观相结合的标准，而有合理理由知道一般认为是一个客观标准。明显知道不是推定知道。[29]在一个案件中，法院认为，亚马逊网站能满足美国《版权法》512（c）下的避风港条件，判定是否能适用该避风港，问题的核心不在于一个合理的人从该场景推测出什么，而在于服务提供者是否在其意识到的公然因素前仍故意行为或对明显（obvious）侵权的红旗视若不见。网络服务提供商应该知道侵权是不够的，只有其意识到表明明显侵权的情况下才能认定为明显知道。同时，也有法院认为，仅仅对侵权有一般的意识（也就是说，即使意识到有广泛侵权的存在）而没有其它要素也不足以适用红旗规则。[30]因而，从主观上讲，红旗标准要求网络服务提供商必须是实际上已经意识到而不是应该意识到相关的事实和场景。从这个角度来看，红旗标准是实际知道。而实际知道与红旗知道的区别，不是特定知道与概括知道，而是主观与客观标准的区别。换句话说，实际知道关注行为人实际或主观上是否知道特定的侵权行为，而红旗规则关注行为人是否主观上意识到相关事实，而这些事实对于一个理性的人而言客观上是特定的侵权行为。在维亚康母诉谷歌等（以下简称“维亚康母案”）的案件中，红旗知道与实际知道都仅仅适用于侵权的特定情况。[31]
红旗标准是用于判断网络环境下著作权侵权中知道的标准，然而，有学者认为，该标准也被用于商标间接侵权主观过错的判断。[32]在大众搬场诉百度案[33]中，法院认为，百度应当知道“大众”商标和“大众搬场”在上海地区的知名度，而其未尽到审查第三方网站是否具有合法的经营资质或其与原告是否有关联的义务，属于未尽合理的注意义务，主观上有过错，故百度行为构成间接侵权。该案中，法院误用了红旗标准。注意义务不是判断红旗标准的前提，而是过失责任的前提。因而，违反了红旗标准不是过失责任，而是一种独特的直接故意责任或间接故意责任。
（三）知道与纳尔逊知道
实践中，要求被侵权人证明网络服务者具有明知的主观态度，难度极大，可能使网络服务提供者逃脱责任。实际知道是一个事实问题，一般从被告的行为以及其知道什么或做了什么等证据进行判断。要证明实际知道是一件很困难的事情，应知或有理由知道是一个主观判定，需要结合场景证据加以判定，更是困难。那么，是否存在着判定应知或有理由知道的既定规则呢？[34]为应对这一难题，各国在司法实践中引入了纳尔逊知道规则。美国最高法院在SEB案中认为，鉴于纳尔逊知道规则的悠久历史以及在联邦司法中被广泛接受，我们看不出有任何理由将之排除于民事诉讼之外。纳尔逊知道规制历史悠久，纳尔逊知道等同于知道并不是什么新观点。英国国会上议院认为，行为人对于其不愿知道的事情恶意闭眼是不诚实的，这只能表明其实际已经知道相关事实，这样的知道被称为纳尔逊知道，其责任缘起于行为人恶意无视（willful blindness）。恶意无视，或所谓纳尔逊知道规则，与实际知道并无不同。有些法院认为，从兰哈姆法的角度看，纳尔逊知道等同于实际知道。[35]行为人恶意闭上眼睛故意无视对其显而易见的事实不能认为是不知道。证明被告对发生的商标侵权的纳尔逊知道可以满足知道的要求。[36]在Tiffany诉eBay案（以下简称“eBay案”）中，法院认为，网络服务提供商不得对侵权恶意视而不见，当其有理由怀疑其服务的用户正侵犯一个受到保护的商标时，其不可以故意躲避（shield）了解特定的侵权交易。[37]加拿大最高法院也认为，纳尔逊知道可以替代实际知道，如果行为人怀疑相关事实到一定程度，其认为需要进一步调查，然而却故意选择不进行相关调查，这就是所谓的纳尔逊知道，纳尔逊知道意味着行为人已实际知道相关事实。[38]与红旗标准不同，纳尔逊知道广泛应用于知识产权间接侵权主观方面的知道判断。
认定纳尔逊知道，需要怀疑特定事实可能存在，但其决定不采取任何步骤去证明其存在。[39]要构成纳尔逊知道，必须满足两个条件：一是被告必须主观上相信某一事实的存在有较高可能性（high probability）；二是被告必须采取故意（deliberate）行为避免了解该事实。纳尔逊知道要求当事人必须怀疑非法行为存在而故意不去调查。从这种意义上讲，纳尔逊知道应是一种故意责任。
基于以上限制，纳尔逊知道认定要求明显严于重大过失（reckless）和过失（negligence）。纳尔逊知道意味着被告采取故意行为避免确认一个具有较高可能性的违法行为，在这种情况下，被告几乎可以被认为是已经实际知道这些事实。仅仅对相关事实有怀疑理由而未采取行动并不构成纳尔逊知道。纳尔逊知道意味着只有当被告几乎被认为实际知道时才能成立。行为人由于过失而没有进行调查不足以认定其知道。[40]加拿大最高法院也认为，恶意闭眼规则如果正确界定，将不同于重大过失。[41]重大过失意味着被告仅仅知道违法行为的发生具有实质（substantial）以及不合理（unjustified）的风险，而过失意味着行为人应知有类似的风险，但事实上其并不知道。[42]重大过失责任中行为人所意识到的是“风险”。如果行为人相信后果是确定的或实际上是确定的，其不再是重大过失而是明知了，即使其并无追求后果的意图。重大过失责任涉及知道相关危险或风险且在行为过程中的坚持引起了禁止结果将会发生的风险，而纳尔逊知道意味着当行为人意识到需要一些调查然而拒绝进行调查因为其不希望知道事实，其宁愿保持无知（ignorant）。重大过失的恶性在于意识到风险，并在风险面前继续行为。而纳尔逊知道的恶性在于被告知道其有理由调查而故意不去调查的过错。
维亚康母案中，法院认为，纳尔逊知道在适当的情况下可以被用于证明DMCA下的知道或意识到侵权的特定场景。然而，纳尔逊知道不能定义为要求行为人具有监督的肯定义务（affirmative duty to monitor）。因而，纳尔逊知道可以用以证明实际知道与红旗标准。
纳尔逊知道与推定知道关系如何呢？英国在其1988年《版权、设计与专利法》中引入“有理由相信”概念就是处理对相关侵权事实恶意视而不见，未采取措施制止侵权发生的间接侵权行为。纳尔逊知道规则可以用来证明“有理由知道”。[43]有法院认为，纳尔逊知道与有理由知道之间的界限可能像暴风雪中在密西根湖找天际线一样难以确定。我们强调前一个是主观标准—被诉侵权人怀疑什么以及其对此怀疑又采取了什么行动，而后一个是客观标准—当一个理性谨慎的人处于被告人的位置时，其是否能知晓相应的侵权情况？[44]
纳尔逊知道在我国司法实践中也被广泛使用。曾在一著作权案中，法院认为，上诉人在具备合理理由知道侵权行为存在的情况下，不仅不采取合理措施防止侵权行为的发生，还采取了视而不见、予以放任的态度，其主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任。[45]在另一商标侵权案中，法院认为上诉人知道他人利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了他人实施侵权行为，构成共同侵权，应当与他人承担连带责任。[46]
（四）知道与故意漠视
对明知风险的故意漠视（Deliberate Indifference）与实际知道并无不同，它是一种实际知道。故意漠视并不是一个低于知道的标准，其只不过是知道可以被证明的另一种方式。[47]我们注意到当事人对争议事实的知道也可以通过以下证据予以证明，那就是他有意识地避免知道本应对其显而易见的事实。[48]
服务提供者仅仅是没有预见（anticipate）到他人将利用其服务侵犯他人的商标权，按照Inwood规则并不会承担辅助侵权责任。被告仅仅合理期待第三人侵权行为并不能认定为侵权行为。但网络服务提供者意识到其网站上存在侵权但却忽视这些事实，那么间接侵权就可能存在。与纳尔逊知道规则不同，故意漠视规则要求：一是在仅仅知道引诱行为正在侵权的风险时可以认定知道存在；二是仅仅要求对这样的风险的故意漠视，而不要求引诱人的积极行为从而故意避免知道这些行为的侵权性质。美国联邦最高法院认为，在专利间接侵权的主观认定中如果采用故意漠视规则，这事实上将让创新者受制于无限制以及完全不可预测的责任。基于现今美国至少存在两百万有效可执行的专利的事实，制造、销售、使用、许诺销售和进口产品的每一个实体都能被认为是意识到其顾客可能使用其产品来侵犯一个有效专利的风险从而承担责任。SEB案中，美国联邦最高法院认为，纳尔逊知道规则仅仅针对那些面对其引诱的行为具有构成侵权的高度可能性，且采取故意行为从而避免了解这些行为是否实际侵权的情况。这一规则无疑也应适用于版权和商标的间接侵权认定。
四、知道的具体内容
（一）概括知道与特定知道
从知道的对象而言，知道还可以区分概括知道（generalized knowledge）与特定知道（specific knowledge）。仅仅是概括知道还是需要对侵权活动具有具体认知才承担责任，各国法律对此并没有明确规定，各国司法实践存在着不同的做法。英国相关法律要求行为人需知晓某一特定的复制件构成侵权产品。[49]一般认为，仅仅对商标侵权的发生有概括知道并不足以认定间接侵权。[50]即使对广泛假冒的概括知道满足合理期待（reasonable anticipation）规则下的认知标准，但只有对特定侵权行为或假冒的特定知道能满足Ives案所确立的较高标准。[51]美国第九巡回法院认为，如果计算机系统运营者实际知道使用其系统可以获得特定的侵权材料，且其能采取简单措施阻止进一步的版权侵权，但侵权仍继续时，其行为就构成了辅助侵权。[52]
有人认为，如果红旗标准下要求特定知道，将使红旗规则无适用的余地，因为只有在实际知道情况下才可能认定为特定知晓。红旗规则下的移除义务本身意味着必须知道或意识到特定的侵权材料，只有服务提供商知道哪些项目需要移除时，其才可能迅速删除。事实上，在缺乏特定知道的情况下让服务提供者对于概括知道的侵权活动采取商业上的合理步骤，这样的义务太模糊。在线服务提供商只有在知道特定的侵权活动而不是一般意识到其网站上具有或可能存在侵权活动的情况下，才会免于避风港的保护，即使其意识到侵权活动非常广泛。实际知道意味着在线服务提供商主观上相信存在着特定侵权活动；红旗规则对于特定性的要求并不比实际知道低。维亚康姆案中，法院认为，红旗规则还必须满足客观标准，也就是说，在线服务提供商是否客观意识到一个对于合理的人而言明显的特定侵权事实。在eBay案中，一审联邦地区法院注意到参众两院关于版权法修订的报告中，都明确指出所需的知道程度是对特定侵权活动的实际知道或构成“红旗”的场景。地区法院同时也认为，实际知道以及安全港下的事实或场景所推定的知道要求知道特定（specific）的以及可识别（identifiable）的对特定（particular）版权项目的知道。仅仅知道其网站上侵权活动普遍是不够的。纳尔逊知道也暗含对某一情况的特定知道，如果被告仅仅概括知道某些物品可能是侵权复制品不能认定是知道，例如，行为人占有大量物品，其知道有些可能侵权，有些不会，这样的情况不能认定为知道。同时，如果被告因为法律认识错误或过失，当其知道所有的相关事实时，也可以认定为实际知道。[53]
也有法院对于知道的对象采取折衷的解释方法。英国一法院认为必须证明的是服务提供者实际知道一个或更多的人正使用其服务侵犯版权。服务提供者对于侵权信息了解越多，其越可能构成实际知道，因而需考量服务提供者是否或在何种程度上知道所涉及到的特定（particular）的版权作品（或一类作品，classes of copyright works）、行为人所为特定的禁止行为（或某类限制行为）以及从事这些行为的特定人（或一群人），这些均与判断知道相关。然而，证明实际知道由某个特定（specific）的个体实施的侵犯特定版权的特定行为并不是基本要求。[54]
近年来，也有法院对于知道的对象采取非常宽泛的解释。格罗斯特案在版权历史上第一次要求法院审查被告方的商业模式以及其动机是否是扭曲的。[55]按照格罗斯特案的标准，法院可以基于行为人未采取步骤阻止侵权（例如，忽视开发过滤侵权内容的工具）或通过从侵权行为中获得经济利益推断出行为人知道相关的侵权行为。这样，格罗斯特标准无疑可以让法院基于行为人没有满足商标法下的合理谨慎人标准而推测出其知道侵权活动。[56]如果一种商业模式能够反映服务提供者的恶意，则根本无“避风港”可言。而法院在认定“引诱侵权”时，则会考虑服务提供者是否设立了影视和音乐的“榜单”（无论涉案作品是否在其中），被告在商业上的成功是否依赖于侵权作品，以及是否未对侵权行为加以技术上的控制。在瑞典的“盗版湾”案中，斯德哥尔摩地方法院承认没有证据表明被告知道起诉书中列举的特定涉案作品的Bittorrent种子文件存储在“盗版湾”网站之中，但法院强调为定罪所需要的并非是被告对具体涉案作品的认知，而是被告意图使受版权保护的作品在其网络中传播。在二审判决中，斯德哥尔摩上诉法院同样强调即使被告并不知道每一次特定的侵权上传行为，原告发出的侵权警告，以及其网站中存在大量侵权Bittorrent种子文件的事实，都使其继续运营网站的行为具有主观故意。[57]在一个关于服务器主机托管商的商标间接侵权案件中，美国法院甚至认为被告因对直接侵权行为消极地不执行直接管制与监控，故而构成辅助侵权，原告仅仅需要证明被告实际或推定知道其服务的使用者正从事商标侵权就行。简而言之，商标的辅助侵权不需要去发掘行为人的意图。[58]在2009年欧莱雅诉eBay的案中，英国法院认为，由于被告eBay Europe为鼓励他人侵权，未主动采取相关措施以防止或减少侵害商标权的行为，故法院否认eBay Europe网站系以中立且公平的方式营运，因此未构成共同侵权。这些判决实际承认对侵权事实的概括认识就足以使服务提供者承担责任。[59]
近年来，我国也出现了类似的司法判决。在首例互联网电视著作权侵权案中，法院认定两被告侵权的理由，并非其知道特定的涉案影视剧能够通过其提供的搜索服务传播，而是其制作与搜索引擎配合使用的“影音资料库”具有概括性的侵权意图，以及其完全可以通过简单易行的技术手段判断搜索到的视频是否侵权。本案中法院采用的过错认定标准已经超越了“红旗标准”，它将重点放在了考察服务提供者采用特定商业模式的主观意图，以及是否可以通过合理的技术手段避免侵权。在广东中凯文化发展有限公司诉广东省深圳市腾讯计算机系统有限公司案中，法院认为腾讯公司作为专门从事影视、娱乐等视频分享网站的服务商，应当对用户上传的影视作品负更高的注意义务，但腾讯公司未尽其应有的审查注意义务，在主观上存在应知的过错。这意味着不管行为人是否实际知道特定侵权产品的存在，只要其采取特定的商业模式可能鼓励侵权，不管其是否特定知道，只要概括知道侵权行为普遍存在，其就可能承担间接侵权的责任。这一观点也体现在《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》中，该意见稿的第8、 11、 12与14条就是以对侵权的概括认识为基础要求行为人承担间接侵权责任，第14条甚至放弃以获取经济利益作为认定过错的标准，这无疑极大地放宽了知道的认定标准。
然而，这一以对侵权的概括认识为标准的间接侵权判定方法，不但有违间接侵权制度的基础，而且也会损害公众利益。间接侵权制度的确立实际上是扩张了权利人专利权的范围，它在任何情况下都必须谨慎适用。间接侵权制度无疑是一个偏向于权利人的制度设计，因而，从其制度设计本身而言，主要是为弥补直接侵权制度不能很好地满足权利人利益的不足。无论何种情况下，要认定间接侵权，行为人都必须对侵权客体有充足的认识。权利人对于自己的产品更了解，其更具有比较优势来识别所存在的侵权行为和产品。如果让网络服务提供者承担概括知道的侵权责任，其唯一的选择就是限制产品的出售，这无疑会损害消费者的选择。如果仅仅因概括知道侵权行为的存在就需要承担侵权责任，那么服务提供者将处于动辄得咎的境地，以至会抑制大量的合法交易，损害消费者利益。同时，要求诸如eBay这样的自己并不销售或推销侵权产品的服务提供商，而非商标权人自己，通过在审查和监督方法方面投入更多的资源，承担更多的捍卫商标权人商业利益的义务是无理取闹。[60]
在版权领域，所谓的超越红旗标准其实是借鉴了故意漠视准则，其基本含义是行为人只要意识到有一般侵权的风险存在，就要承担间接侵权的法律责任。这无疑让任何开放型的网络服务提供商都可能承担责任。而美国最高法院明确否认在专利间接侵权判定时适用该标准。要求网络服务提供商对于存在的概括侵权行为承担责任无疑会损害网络服务商的商业模式创新，正如广东省深圳市南山区人民法院公司在中凯诉百度公司案一审中认为，电视连续剧《宫》由用户上传，腾讯公司对该作品未作任何改变，也未从中直接获得经济利益，在接到起诉状后，删除了该作品。同时，腾讯公司作为信息存储空间的提供者，每天面对存储空间的海量上传信息，要求腾讯公司对每一个上传视频内容进行版权审查，无论从技术上还是商业上都不可行。如果硬是要网络服务提供商承担责任，其唯一的选择就是不让用户上传，这不但损害网络服务提供商的利益，更重要的是将损害社会公众的利益，损害了著作权法力图保护的利益平衡，使得公众不能接触能依法可以获得的信息资源，损害了信息的自由流动，阻碍了文化的创新与发展。
有学者认为，以概括知晓认定网络服务提供者间接侵权责任的做法与国际上认定服务提供者过错标准的发展趋势相符，[61]这一说法无疑值得进一步商榷。首先，今年以来，确实出现了一些以概括知道作为侵权认定标准的案例，但这些判决并不代表认定间接侵权主观要件的主流观点，从立法以及司法的通说来看，对侵权行为的特定知晓是认定间接侵权的先决条件。其次，所谓发展趋势不过是西方国家几个法院做出的吸引眼球的判决，不管是我国，还是西方各国，这些判决确实产生了一定的影响，但远未在司法界形成共识，更遑论发展趋势。第三，即使可以认为是一种发展趋势，从以上的学理与实践分析来看，我们都必须采取慎之又慎的态度。在环球、华纳和索尼三大唱片公司诉百度案中，一审法院要求明知所链接的录音制品侵权应当至少具有以下两个条件：一是明知所链接的哪一个具体的链接侵权；二是明知所链接的歌曲侵犯了哪个主体的权利。该判决的第一个要件正是对特定知晓的正确运用，而将“明知侵犯哪一个主体的权利”作为特定知晓的要件是对特定知晓的错误解读。值得注意的是，近年来间接侵权的扩张主要发生于商标与版权领域，而对社会创新具有更大价值的专利鲜有权利无限扩张的案例，这不得不引入深思。
（二）侵权行为与行为的侵权性
在网络服务者的间接侵权认定中，对于是否需要服务提供者对行为的侵权性有所知晓，亦或是说只需要知晓侵权行为存在就足以认定过错，存在着不同看法。在阿美山姆制药生物科技公司诉培肯艾尔莫公司案[62]中，原告之所以未能证明被告具有主观故意，主要原因是法官对主观故意采取了异常严格的解释。法官认为，被告不但必须明知其所鼓励的行为将构成直接侵权，而且必须明知或应当知道他的这种鼓励行为本身将导致侵犯专利权。而在惠普公司诉保斯奇与隆勃股份公司案[63]中，法院认为证明被告具有引起构成侵权行为的实际故意是认定积极引诱的必要先决条件。而曼韦勒标准要严格得多，它甚至割裂行为本身与行为结果之间的必然因果关系，按照这一标准，要证明行为者具有主观故意，仅证明行为者对行为本身的认识是不够的，还必须证明行为者对行为结果有相当的认识。可见，曼韦勒标准与惠普标准是明显冲突的。[64]美国最高法院在SEB案中认为，引诱侵权要求行为人知道被引诱的行为构成专利侵权，也就是说，行为人需知道行为的侵权性。不管是民事还是刑事案件，法院都支持帮助侵权除了需要证明知道非法性外，还需表明违法的意图。[65]但也有法官认为要求引诱侵权行为人具有特定违法意图将使被指控的引诱者通过获取外部律师的非侵权意见逃脱责任。[66]在商标法下，知道的要求因涉及产品或服务而完全不同。对于产品而言，美国最高法院认为，如果生产商或分销商故意引诱第三方侵犯他人商标权，亦或是其继续向其知道或有理由知道正从事商标侵权的人继续供应产品，其行为构成辅助侵。[67]对于产品而言，实际或推定知道他人正从事商标侵权行为可能就足够了。商标法意义上的实际知道存在于被控间接侵权人实际知道直接侵权的特定状况即可。而推定知道意味着行为人应该知道直接侵权行为的存在。[68]如果被指控的侵权人提供的是服务而不是产品，那么需要证明行为人对于第三人使用的用于侵犯商标权的工具具有直接控制与监督。[69]在版权法下，实际知道的要求并不相同，仅仅知道并不足够。在Sony案中，最高法院认为，具有实质性非侵权用途的通用商品即使被用于侵权，行为人也不承担辅助侵权责任。也就是说，当一个产品既可以用于侵权也可用于非侵权目的时，行为人仅仅知道产品的侵权使用并不足以让其承担辅助侵权责任。然而，当间接侵权人销售一产品，其目的在于以侵害版权方式来推广其使用时，上述原则就不能适用了。
由于欧盟对间接侵权的认定不以直接侵权为条件，因而，其不要求行为人知道第三人行为的侵权性。德国对于侵权性的认识采取客观标准。在著名的Deckenheizung案[70]中，德国最高法院认为，当购买方实际已经决定以侵权方式使用该设备并且销售商或供应商已经知道的情况下，间接侵权的条件并没有满足，然而，按照当时场景判定，当以侵权方式使用设备的意图对于第三人而言是明显的，那么间接侵权的条件就满足了。也就是说，意图的判定是一个客观的标准。英国一法院[71]对于间接侵权持截然不同的观点，法院认为认定间接侵权并不需要证明最终用户实际直接侵权行为的发生，只要在盖然性标准下该侵权在现在或将来有发生的内在可能性即可。法院认为，关键的问题是供应商是否知道或应当知道处于将发明付诸实施位置的人（供应链末端的人）的意图，如果在供应或许诺供应时，供应商知道最终用户打算将发明付诸实施，或在当时情况下这对于一个合理的人是显而易见的，即达到了知道与意图的要求。而这一切通过一般的盖然性标准予以证明。
当然，如果行为人知道了相关事实，但其基于对法律的错误理解并不认为自己的行为构成侵权，其能否免于责任的承担呢？答案是否定的。行为人在了解相关主要事实后，应有义务审查这些事实的法律后果，而不能甘冒法律风险，否则将会承担法律责任。如果被告已经知道相关事实，这些事实能否证明其相信那是所有必需的东西，即使其以相关的法律建议为基础，被告仍不能抗辩称其事实上不相信这些复制品侵权，或虽然其知道相关事实但其相信按照法律的规定其行为应是不侵权的。[72]