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看守所被监管人的人权保障探讨/张碧波

时间:2024-05-26 09:36:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8742
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看守所被监管人的人权保障探讨

张碧波 曾爱军


  去年4月13日,国务院新闻办公室发布了《国家人权行动计划(2009—2010年)》。这是中国政府制定的第一个以人权为主题的国家规划,其第二部分“公民权利与政治权利保障”提出了“保障被羁押者的权利与人道待遇”的具体措施。作为检察机关的监所检察部门,对监管场所在监管活动和执行刑罚过程中的人权保障显得越来越重要。然而在司法实践中,对被监管人人权的保障远未达到法律所期望的境界。下面,笔者结合工作实际,就看守所被监管人(包括犯罪嫌疑人、被告人和余刑一年左右的罪犯)的人权保障谈点肤浅的认识。

  一、被监管人的人权保障现状

  当前,对被监管人的人权保障还存在一些问题,主要表现在:

  (一)被监管人的律师帮助权未得到有效保护。近年来,随着修正后的刑事诉讼法和新律师法等法律的颁布实施,律师在刑事诉讼中的法律地位和职责发生了深刻的变化,如刑事诉讼法明确规定,犯罪嫌疑人被第一次采取强制措施时,有权聘请律师为其提供法律咨询,代理申请取保侯审和监视居住。律师的帮助可以在一定程度上有效地防止公权对私权的损害,维护被监管人的合法权利。但在司法实践中,律师参与侦查活动的范围仍受到法律、司法解释以及各种不成文的惯例限制,尤其是会见在不同程度上受到一定束缚。有的侦查机关认为犯罪嫌疑人聘请律师将妨碍其侦查取证,于是未告知犯罪嫌疑人此项权利;即使告知了,在犯罪嫌疑人要求聘请律师时,或者限制会见次数、时间和谈话内容;或者以会见的批准不合规范,借故拖延安排会见的时间;或者在律师要求会见时,往往以案情涉及国家机密为由不予安排;或者以案情重大复杂为由,不在法律规定的时间内安排。多年来,我县看守所关押的犯罪嫌疑人在被移送起诉之前无一例获得律师的帮助。
  (二)被监管人的羁押时间依附于办案期间。我国刑事诉讼法对强制措施规定得很明确,但关于羁押却没有专门的规定。因此,羁押成为采取强制措施后的必然结果,不具有独立性。经过近几年来的连续整治,超期羁押现象大大减少,但并没有完全杜绝。实践中,羁押期间常常成为侦查人员办案的工具,致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间,使羁押期间的延长完全服务于案件侦破、公诉甚至审判的需要。可以说,当前对被监管人羁押的目的除了必要的保证诉讼需要外,很大程度上是为了侦查、公诉和审判而羁押。例如在刑事案件的侦查、审查起诉、刑事审判环节上,办案部门或者主管领导随意拟定申报、批准延长刑事拘留、羁押期限、退回补充侦查、延期审理。一般地,一起案件正常诉讼期限六个月就能审判完毕,而“一延、一退、再退”往返诉讼时间,却使被监管人多被羁押了六个月或者一年多,等于被剥夺他们的人身自由多六个月或者一年。如此等等,这些方面的问题,既有法律规定不明确,更有潜在的“人为”因素,直接困绕着监管活动和被监管人员权利的保障。
  (三)被监管人的生活生产权利受到侵犯。我县看守所对被监管人的权利保障,从总体上说是符合《世界人权宣言》、联合国“囚犯待遇最低限度标准规定”的基本精神和要求。但是,由于看守所人满为患,几乎每个监仓都是十多个人挤在一起,人均居住面积、监狱空气流通程度、卫生清洁程度、监室隔音效果以及卫生间设置等方面没有达到国家规定的生活标准,一定程度上危害着被监管人的身体健康。从我们巡仓检查的情况来看,看守所还经常组织包括犯罪嫌疑人和被告人在内的被监管人员进行时间长、强度大的体力劳动。同时,看守所还存在这样一种现象,管教民警挑选个别表现好的留所刑罪犯,协助管理其他被监管人员,这些人犯,可以称得上是监仓里的“前辈”、“大哥大”,他们利用管教民警“下放”的权力,经常欺侮、侵害初入看守所的被监管人,或者要胁其他被监管人完成应该自己完成的生产任务,或者强迫其他被监管人给自己加点菜,甚至为了一点点个人利益对他人被监管人拳打脚踢,诸如此类,严重侵害了被监管人的权利。
  (四)公众对被监管人的人权保障意识淡薄甚至忽视。上世纪八十年代以来,全国各地从维护社会稳定的需要,开展了经常性的“严打”、“整治”和各类专项打击活动,形成了 “从重从快打击犯罪”的社会氛围。受此影响,被监管人在一些干警思想认识上是属于不思悔改的“坏人”,是惩治的对象。再加上社会公众对违法犯罪人员的普遍仇视,使得 “重打击轻保护”的思想难以改变,片面强调打击而不予重视其人权保护,公众大多认为被监管人只有无条件的接受监管,不能有保障其自身权利的诉求,造成了侵犯被监管人权利的现象大量存在。在这种意识形态下,检察机关有时觉得侦查机关为破案而刑讯逼供、超期羁押是办案需要,只要情节不是特别严重就不应过分追究;在对监管场所的监督中,也是强调对监管干警违法犯罪问题的查处,而对侵犯被监管人人权的现象不去监督或视而不见甚至纵容、包庇。就人身自由受到剥夺或限制的被监管人,由于脱离了正常的社会,所处的环境不同,孤立无援,在强大的国家机关面前,违心或无意识地放弃自己所拥有的权益,却成了正常的现象,其权利能否得到有效保障,几乎全部依靠办案人员和监管人员。

  二、被监管人人权得不到保障的原因

  在社会主义法制不断完善的今天,被监管人人权仍然没有得到充分的保障,其原因是多方面的,主要有:
  (一)法律和体制方面存在缺陷。一是检察监督缺乏法律权威。立法上规定检察机关有监督的职责,却没有规定监督的程序、权限和有效手段,导致实践中检察监督仅限于口头纠正、协调,提出检察建议,发出纠正违法通知书等方法,毫无强制性可言,纠正违法成为检察机关单方的行为,看守所可以不予理会,纠正力度也就可想而知了。二是缺乏有效的司法审查程序。这主要体现在:一方面,强制措施的决定和实施机关相对重合,有既当“裁判员”又当“运动员”之嫌。这样在采取、实施强制措施时,该机关完全是基于侦查、公诉的需要,考虑被监管人的权利也就少些;另一方面,刑事诉讼法规定的拘留延长期过长,且适用对象不够具体明确,不利于对被监管人权利的保护。我国刑诉法规定对流窜作案、结伙作案、多次作案的犯罪嫌疑人可以拘留37天,这种延长不经司法审查,由侦查机关自行决定。另外,这三类案件的主体规定不明确,实践中出现随意判定的现象。三是羁押与审讯不分离。看守所是办理绝大多数刑事案件的公安机关的职能部门,由于不可避免的“裙带关系”,使超期羁押、刑讯逼供等侵犯被监管人权利的行为难以被及时发现与有效纠正。四是办案人员普遍存在功利性观念。经过多年的法治建设,打击与保护并重、程序与实体并重等现代司法观念已得到司法人员的认可,但从现代司法观念到形成办案中的自觉行动仍需要一个过程。目前,司法人员办理具体案件中,出于功利性的考量,为追求快速办案,往往依然以牺牲程序为代价,忽视了对被监管人人权的保障。
  (二)律师法律地位的先天不足与监督的缺位。修改后的律师法为律师行使会见权削去了经过侦查机关批准这重阻力,律师只要凭律师执业证、事务所证明、委托书或法律援助公函就可以会见犯罪嫌疑人,不需要任何机关的批准就可以会见。这可以防止刑讯副供及侦查阶段的其它不规范行为对被监管人权利的侵犯。但是,由于侦查机关对律师习惯性的对立情绪,造成了实践中人为地设置种种阻碍。此外,律师权利在其它场合对被监管人人权的保障监督也显现出它的局限性,如被监管人被采取讯问、检查等强制侦查手段时,律师没有在场权;律师到审查起诉阶段才能成为辩护人,但此时也只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。
  (三)财政保障不到位严重制约着被监管人的人权保障。由于我县是一个山区贫困县,看守所为了维持它的各项正常运转,除了接受财政拨款外,还不得不组织被监管人员进行劳动,参与生产经营;甚至为了“创收”经济利益,设立“亲情监室”、“高价加餐”、通讯、探视、出入自由等等。同时,因为经费紧张,看守所被监管人生活较差,没有达到国家规定的生活标准,其他方面的权利也难免受到限制,如监管场所医疗、卫生条件差,被羁押人的健康得不到保证。也因为经费紧张,看守所存在警力不足的问题,因为警力不足,监管民警挑选个别表现好的被监管人员,协助管理其他被监管人员,久而久之,这种管理形式滋长形成了“牢头狱霸”,这些“牢头狱霸”经常欺侮、侵害初入看守所的人员。
  (四)检察监督方面的被动性。这主要体现在两个方面:一是监督角色的错位。俗话说“旁观者清”。检察机关并非监管人员,但由于与监管人员长期相处,一些检察机关事实上成为监管队伍中的一员,整日为监管场所的安全、稳定、具体的管教活动奔波,只讲配合,不讲监督,完全忘记了自己作为监督者的职责,造成被监管人不敢、不愿向检察机关反映人权被侵犯的问题。二是监督的滞后性。检察机关对监管活动的监督还基本停留在事后监督,对有可能侵犯人权的倾向出现时,不能及时地提出检察建议而避免发生。又因不介入侦查过程,缺少一种适时的现场监督,非常不利于在侦查起诉阶段对被监管人权利的保护。

  三、保障被监管人人权的对策

  监所检察在人权保障方面,同其他各项检察业务相比较,不仅从组织机构上在看守所设置常驻检察机构,履行保障人权的职责,而且从人权保障内容上,具有综合性和广泛性。因此,在监所检察工作中,要注重人性化、科学化、制度化,采取多种措施,切实保障被监管人的人权。
  (一)树立以“人权保障”为目标的现代司法理念。监管场所应当把执法观念转换到对人权保障的认识上来,站在宪法、法律和党的事业至上、人权保障至上的高度,摒弃不合时宜的羁押和改造理念。我们要除去 “重打击轻保护”的思想沉疴,重新认识被监管人的人权,为人权保障意识留出空间。被监管人不能享有公民权中的自由权,有的还不能享有政治权利。但是,除此之外的公民权并没有被剥夺,因此他们行使没有被剥夺的公民权,是合法的,我们理应为被监管人权利的充分行使提供保障。我们要淡化监管场所是惩罚人的观念。看守所监管的对象是主要是未决犯,对他们自由的剥夺,只是为了保证刑事诉讼活动的顺利进行,因尚未得到法律的最终裁决,所以对他们的监管决不能看作是一种法律上的处罚,否则就是对罪行法定原则的违背。监管场所作为刑法的执行机关,剥夺了被监管人的人身自由本身就意味着对其进行了惩罚,此外的任何惩罚都是违法的、不人道的。
  (二)建立和完善与人权保障相配套的法律法规和规章。对被监管人的人权保护,检察机关只能根据法律的授权通过监督的方式实施,这就要求应有一套完备的法律监督法规体系。首先,对被监管人的人权保障应制定专门的规定。因为被监管人属于特殊的群体,对其各项权利应进行列举性的规定,并规定在他们行使此项权利时监管场所应当怎样做。以此来引起监管部门的重视,确保被监管人人权的实现。其次,完善监督的规程,增强监督的可操作性。《刑事诉讼法》对侦查监督和审判监督都规定了明确的内容和方式,但对刑罚的执行监督只作了非常原则的规定,并且缺乏相应的监督形式,可操作性差。如在刑罚的执行监督中,担负执行监督的检察机关无法得到罪犯犯罪性质、判处的刑罚、服刑起止时间、何时应交付执行的原始法律文书,实践中只能依靠监管场所自己提供的材料进行监督,监督质量大打折扣。最后,应规定监督的强制性以保证监督的权威。检察机关在监所检察工作中提出纠正意见后,完全依靠监管场所或管教民警的自觉纠正,如果被他们对监督意见置之不理,检察机关也无可奈何。所以,必须赋予监督的强制性质,看守所对监督必须做出反应以保障监督效果。
  (三)完善对监管场所进行监督的相关机制。一是完善监管监督内部机制。检察机关应当根据看守所监管工作的实际,为监所检察工作制订一整套的制度,包括人员数量的设置、监管工作的开展方式、人员的轮换、奖惩等,明确检察机关的职责,规范检察干警的监督行为,提高检察干警对监管部门人权保障情况进行监督的积极性和主动性。二是完善与监管部门的工作联系机制。从根本上讲,监所检察部门并不能直接维护被监管人的人权,最终必须通过被监督者的行为才能实现。所以,监所检察部门要辨证处理与监管部门之间的监督与配合关系,通过监督,使监管部门的人权保护工作走上正轨;通过配合,取得对被监管人监管条件的改善。监所检察部门必须加强与被监督者的联系和沟通,制定共同遵守的工作制度,使有关被监管人人权保护的建议和意见易于为监管部门所接受,使其自觉履行人权保护的义务。三是完善日常监督机制。完善日常监督的内容和方式,保持监督的连续性、全面性,实现对被监管人的全面和全程监督,使每一个人从被羁押(监禁)的第一天起,其人权状况就置于检察机关监督之下,直至释放。四是建立和完善与被监管人及其亲属的联系机制。被监管人最清楚自己的人权是否得到保障。所以,要建立制度,经常与他们保持接触,这也可以使监管部门更加认真地履行职责,加强对被监管人人权保护工作的重视。同时,与被监管人及其亲属保持经常性联系,可以了解更多情况,使检察机关监督有据,监督更加富有成效。
  (四)采取灵活多样行之有效的监督方式。一是发放明白卡。检察机关向刚入所的被监管人发放记载其在被羁押期间所享有的权利范围和检察机关职责的卡片,使他们对自己所享有的权利有全面的了解,增强自我保护意识,并在权利遭到侵犯时能够及时、主动地向检察机关反映,便于检察机关及时进行调查处理。二是约见检察官。被监管人可以随时要求约见检察官,向检察官提出申诉、控告、举报等,检察官可以更加及时、直观地了解被监管人的境遇,更有利于对其人权的保护。三是设置意见箱。在被监管人经常出入的地方设置举报箱、意见箱,有条件的在被监管人中开通“人权保护热线电话”,建立“人权保护网络投诉”平台,作为其不愿或暂时无法约见检察官的补充。为被监管人及时提出维权要求和维权投诉,提供强有力的法律保障。四是巡视制度。驻所检察部门每天都要对监管场所巡视,以发现监管设施或监管活动中可能威胁被监管人人权的隐患;实地了解他们的生活、劳动状况,及时发现侵犯人权的情况,及时监督监管部门纠正。监督看守所完善在押人员伙食、医疗卫生等制度,定期到食堂、监舍进行检查,保证无克扣伙食现象发生,无传染病流行。同时,注意打击“牢头狱霸”,特别要密切关注暴力案件涉案人员、涉黑人员、寻衅滋事人员、“几进宫”人员。同时,对新入所人员、体质弱人员、职务犯罪人员、未成年、老年在押人员要重点保护,防止其受到侵害。五是为被监管人建立人权档案。检察机关可以利用微机管理,对被监管人建立个人档案,记载姓名、入监时间、起刑时间、刑满(羁押)时间等情况,并每天补充、更新数据,对被监管人的合法权益是否得到有效保护进行全程监督和动态监督。
  (五)建立与公安机关相分离的侦查羁押制度。由于目前我国的看守所隶属于公安机关,对讯问程序是否合法很难进行客观的监督,犯罪嫌疑人、被告人一旦被羁押,其权利往往无从获得保障。因为从理论上看,将诉讼的一方完全置于另一方的控制之下,就已经违背了控辩平等的基本诉讼原则。从实践经验来看,侦羁合一的管理体制也确实构成了对被监管人基本权利的威胁。因此,使羁押场所与侦查机关脱钩,实行检察中立,不仅能有效地防止刑讯逼供,而且可以在被告人当庭翻供时为是否存在刑讯逼供提供可信的证明,解决非法证据的证明难题。

(广东省五华县人民检察院 张碧波 曾爱军)


新型受贿犯罪法律适用研究

段明学


  近年来,随着经济和社会的快速发展,受贿犯罪出现了一些新情况,受贿手段不断翻新,更具隐蔽性、复杂性,给司法实践的认定带来了一定的困难。2007年7月,最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),明确了国家工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益,收受财物的十种新型受贿犯罪。《意见》的发布,为依法惩治受贿犯罪活动,推动反腐败斗争深入开展提供了重要的法律依据。如何正确理解和适用“两高”《意见》,是摆在各级司法机关面前的一个重大问题。

一、关于以交易形式收受财物的认定

  市场经济奉行等价交易的原则,买方与卖方都须付出相应的对价。国家工作人员以低于市场的价格购买或者以高于市场的价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品,虽然行为人支付了一定的费用,但明显违反等价交换原则,支付的费用与该物品的正常价格明显不符,这属于一种象征性交易行为,即以交易为名,行贿赂之实,与一般的权钱交易并无不同,因此应当认定为受贿。

1.关于以交易形式收受贿赂与正常交易的界限

  在市场竞争日趋激烈的情况下,经营者为了推销商品,往往在事先设定一定的优惠价格,行为人按照这种优惠价格购买房屋、汽车的,由于其主观上不具有贪利的动机,客观上按照正常的优惠交易条件进行交易,应当认定为正常交易行为,不属于受贿。但是,如果打着“优惠”幌子,以明显低于市场价甚至成本价进行交易,即满足下列两个条件:第一,这种优惠不具有普遍性,只针对行为人,其他社会公众不能享受同等的优惠待遇;第二,这种优惠明确低于市场价甚至低于成本价;则应当认为是受贿。所谓“明显”,是指优惠的价格非常低,让一般社会公众都感受得到。如某一地段的一套房屋市场均价为4000元/米2,开发商确定的优惠价为3600元/米2,成本价为1800元/米2,如果行为人以低于成本价购买房屋,毫无疑问属于“明显低于”,但是如果行为人以高于成本价低于优惠价的价格购买房屋,是否构成受贿呢?不能一概而论,应当根据实践中遇到的个案,具体问题具体处理。如果行为人以略低于市场价格购买,则不宜作为犯罪处理。如何界定“略低于”,没有明确的司法解释,应当根据常识、常理具体处理。总的原则是,行为人以略低于市场价、优惠价购买的房屋所得的收益(少支付的款项)不能超过受贿罪的立案标准,如果达到受贿罪的立案标准,则应当认定为受贿。

2.关于“以其他交易形式非法收受请托人财物”的认定

  《意见》规定,以其他交易形式非法收受请托人财物的,以受贿论。所谓“其他交易形式”,《意见》没有作明确的规定。在我们看来,“其他交易形式”具有如下特点:首先,它是一种“交易”,形式上具有对价性;其次,它不是“钱—物”交易的形式,如果属于“钱—物”交易,则属于一般交易形式;最后,它使行为人获得财物。这种财物主要指实物,而且相当于房屋、汽车,属于大宗贵重财物。当然,它也不仅仅指实物,而且包括财产性收益,即行为人通过获得实物实际获得的额外经济利益。如果没有获得额外经济利益,则属于正常的交易,不能认定为受贿。一般地说,“以其他交易形式”进行的交易包括:(1)以物易物的形式进行的交易。如以旧房换新房,以旧车、淘汰车换新车,通过以旧换新,行为人获得较大的经济收益。(2)以支付有价证券进行的交易。如行为人支付处于走跌的股票购买房屋,转移自己投资的风险。(3)以“赊购”的方式进行交易。即行为人支付一定款项,其余款项则予以赊欠。对于这种交易形式,看似属于正常的商品交易,是否属于受贿,应当就个案具体进行分析。如果“赊购”仅仅是个幌子,行为人压根儿就没有支付余款的打算,则应当构成受贿。当然,应当具体分析行为人的收支情况、赊欠的原因、赊欠的时间、有无欠款凭证等,综合进行判断。

3.关于受贿数额的认定

  关于受贿数额,原则上应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。但是,如果行为人以明显低于市场的价格购买房屋、汽车,之后又以明显高于市场的价格出售房屋、汽车的,其受贿数额应当按照其出售的价格与实际支付价格的差额计算,即按照其实际所得收益认定。

二、关于收受干股及股份分红的认定

  “干股”是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份。我国《公司法》第 条规定:股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额,股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此,在法律上,我国并不允许存在所谓的“干股”。但在现实生活中,未出资而收受干股的现象十分普遍,也成为近年来反腐败斗争中的一个新问题。

1.干股的转让

  干股作为未出资而获得的股份,来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股,是基于既有股份的一种分红权的载体,其本质属性是不缴纳出资而享有的公司股份。干股的转让包括登记转让与实际转让两种形式。《公司法》第七十四条、第一百四十条规定,公司转让股权后,应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。从《公司法》关于股份转让登记的规定可知,登记原则上并不是股权转让的生效要件,而是对抗要件,起到公示确认作用。业已登记的,干股产权当然地转让于收受人名下;尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思表示的,属于干股实际转让。即使收受干股没有经过登记,只要有证据证明发生实际转让的,也应当认定为受贿。需要强调的是,一些特殊行业的股权转让需要经过审批机关的批准,股东资格的变更必须经登记机关的确认,这类公司的股权转让以登记为生效要件。在这种情况下,应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系——刑法侧重客观事实的认定,公司法侧重商事技术的规定,故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效,但在刑法上却发生了事实转让,也应当认定为受贿。

2.股份价值的计算

  《意见》将计算股份价值的时间节点确定为“转让行为时”。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件过程中必须予以高度重视的问题。具体操作时,应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册相关变动的具体登记时间、股权转让合同生效时间约定、贿赂双方关于股权转让行为时间的供述等证据材料。
  《意见》第二条并没有具体规定计算股份价值的价格依据。应当根据公司的性质确定干股的股份价值:
(1)有限责任公司的股权并不能在产权市场进行交易,不存在市场价格,收受有限责任公司干股的股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。
(2)《公司法》第一百三十九条规定,股份有限公司股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。因此,股份有限公司的股份能够在合法的产权市场进行交易,收受股份有限公司的干股应当以转让行为时该股份在产权交易市场的价格计入受贿数额。
(3)国家工作人员收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股,能够在证券市场通过交易进行变现,应当以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。

3.受贿未遂的认定

  《意见》第二条后段规定,股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。实践中有观点指出:此段规定表明,国家工作人员未通过股权转让控制干股产权的,此笔干股价值便不再予以认定,若其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的,仅以红利数额计入受贿数额。但笔者认为,《意见》将国家工作人员所获红利认定为受贿数额,并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股,但基于时间原因或者其他沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其自由支配,同时亦没有收取任何红利。按照上述观点解读《意见》,此类国家工作人员无法定罪处罚,显然与受贿未遂的实践判断规则不符,也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。
  我们认为,干股受贿未遂应当具有区别于其他新型受贿犯罪的独立认定规则。
  首先,国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的,应当认定为受贿未遂。受贿未遂是指国家工作人员着手实施受贿罪构成要件行为,由于意志外原因而未得逞。干股受贿的故意内容是利用职务上的便利为他人谋取利益以便非法收受他人干股,客观行为的目的就是控制干股的实际产权。干股因意志外原因未实际转让,即属于受贿未得逞。
  其次,干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额,根据不同的情况分别采用不同的处理方法。在一般情况下受贿既遂的危害应重于受贿未遂,通常由既遂数额吸收未遂数额。但是在干股受贿中,未遂数额(干股价值)可能远高于既遂数额(红利数额),完全采用既遂吸收未遂的处理方法,难以达到刑罚目的。应当考虑以下三种认定方式:(1)干股受贿未遂数额大于既遂数额,且获取红利数额未达到5000元以上的,直接以干股受贿未遂数额即干股的股份价值定罪处罚;(2)干股受贿未遂数额与红利既遂数额均未达到5000元以上的,但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的,也应当以受贿罪追究刑事责任;(3)干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的,根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低,在正确区分孰轻孰重的基础上,采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。

三、关于以合作投资名义收受贿赂的认定

  严禁党政干部经商办企业,是我们党和政府的一贯立场。早在1984年,党中央、国务院就下发《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》的文件,明确规定,“决不允许运用手中的权力,违反党和国家的规定去经营商业,兴办企业,谋取私利,与民相争。”该文件要求“乡(含乡)以上党政机关在职干部(包括退居二线的干部),一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企业;也不允许利用职权为其家属、亲友所办的企业谋取利益。”因此,国家工作人员参与合作开发公司或者以其他形式合作投资,都是不允许的。
  但在实践中,部分国家工作人员置党纪国法于不顾,参与合作开办公司或者进行其他合作投资,是否以受贿论处,应当区别对待。原则上要进行“三看”:

江西省人民代表大会常务委员会关于修改《江西省实施〈中华人民共和国教师法〉办法》的决定

江西省人大常委会


江西省人民代表大会常务委员会关于修改《江西省实施〈中华人民共和国教师法〉办法》的决定


(2004年3月31日江西省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 2004年3月31日江西省人民代表大会常务委员会公告第32号公布 自公布之日起施行)



江西省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议根据省人民政府的提议,决定对《江西省实施〈中华人民共和国教师法〉办法》作如下修改:

一、第五条第一款修改为:“县级以上人民政府教育行政部门按其职责主管教师工作。”

二、删除第六条第三款。

三、第十一条修改为:“省人民政府及其设区市人民政府应当根据教育事业发展需要,合理安排师范院校整体布局和结构,按照国家规定的办学标准,保证师范教育经费,不断提高师范教育质量。”

四、删除第二十一条。

五、删除第二十三条。

六、删除第二十四条。

七、删除第三十一条第二款。

本决定自公布之日起施行。

《江西省实施〈中华人民共和国教师法〉办法》根据本决定相应修正,重新公布。



附:江西省实施《中华人民共和国教师法》办法(2004年修正本)

(1996年10月19日江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过,2004年3月31日江西省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议修正)

第一条 为保障教师合法权益,加强教师队伍建设,促进本省教育事业发展,根据《中华人民共和国教师法》(以下简称《教师法》),结合本省实际,制定本办法。

第二条 国家规定属于《教师法》适用范围的教师和教育教学辅助人员,适用本办法。

第三条 教师应当忠诚人民教育事业,履行《教师法》规定的义务,遵守教师职业道德,教书育人,为人师表。

第四条 各级人民政府及其教育行政部门和其他有关部门、学校以及其他教育机构应当履行《教师法》规定的职责,采取措施,保障教师的合法权益。

各级教育工会组织应当依法维护教师的合法权益。

第五条 县级以上人民政府教育行政部门按其职责主管教师工作。

县级以上人民政府其他有关部门在各自职权范围内负责有关的教师管理工作。

学校以及其他教育机构根据国家和本省的有关规定,自主进行本单位教师管理工作。

社会力量依法举办的学校以及其他教育机构,由举办者在教育行政部门指导下,负责有关的教师管理工作。

第六条 凡从事教育教学工作的人员,应当具备《教师法》规定的相应学历,并依法取得教师资格。

不具备《教师法》和国务院《教师资格条例》规定资格的人员,不得从事教育教学工作。

第七条 教师资格的认定、丧失和撤销,依照《教师法》、国务院《教师资格条例》的规定执行。

取得教师资格的人员首次任教,试用期为1年,但国家另有规定的除外。

第八条 各级人民政府及其有关部门应当制定计划,采取措施,提高各级各类学校教师学历达标率,并逐步提高小学教师中大专学历的比例,初级中学教师中大学本科学历的比例,高级中学教师和中等专业学校、技工学校、职业高级中学的文化课、专业课教师中大学本科以上学历的比例,高等院校教师中硕士研究生学历的比例。

第九条 国家举办的学校以及其他教育机构应当根据有关部门确定的教师编制、教师职务结构比例,依照国家有关教师职务的规定,聘任相应的教师职务。

第十条 教育行政部门所属的学校、其他教育机构的教师在教育系统内的调配,在不涉及迁移户籍的前提下,由教育行政部门实行统一管理。

第十一条 省人民政府及其设区的市人民政府应当根据教育事业发展需要,合理安排师范院校整体布局和结构,按照国家规定的办学标准,保证师范教育经费,不断提高师范教育质量。

第十二条 接受师范教育的毕业生应当按照国家规定从事教育教学工作,并实行5年服务期制度(不包括试用期)。未完成服务年限的,不得调离教学岗位或者辞职,但国家和省另有规定的除外。

第十三条 县级以上人民政府财政、教育行政部门编制年度教育事业经费预算时,应当统筹安排教师培训专项经费。

第十四条 县级以上人民政府应当加强教师接受继续教育的工作。学校和其他教育机构及其主管部门应当制定教师接受继续教育的培训规划和年度计划。教师进修院校应当不断提高教育质量。教师应当根据学校安排参加培训,接受继续教育,接受继续教育情况应当载入教师档案。

教师接受继续教育的具体办法由省人民政府另行制定。

第十五条 实行教师年度考核制度。考核的具体办法由省人民政府另行制定。

学校以及其他教育机构应当将年度考核结果载入教师档案,作为教师受聘任教、晋职晋级以及对其实施奖惩的依据。

第十六条 教师的平均工资水平应当高于国家公务员的平均工资水平。具体办法由省人民政府另行制定。

各级人民政府应当建立教师工资保障机制,保证教师工资按时足额发放。国家举办的学校和教育机构中的编内教师工资、属于工资范围内由国家负担的津贴以及政策性补贴,应当全额列入本级政府预算。

第十七条 到乡村中小学校任教的中专以上学历的毕业生,其定级工资按省有关规定高定1档。

在少数民族聚居地或者省认定的贫困乡连续工作满5年的中小学教师,按其职务等级,上浮1档工资,以后每连续工作满8年(不包括本办法施行前的时间)予以固定并再上浮1档;对从城市到上述地区工作的中小学教师,当地县(市、区)人民政府还应当给予奖励性补贴。

第十八条 在少数民族聚居地、国家认定的贫困县或者省认定的贫困乡从事教育教学工作满10年,或者在其他地区从事教育教学工作满15年的教师,其子女报考本省师范院校的,录取时,享受省教育行政部门规定的优惠条件。

第十九条 中小学校的公办教师,教龄满30年的,按国家规定退休后,享受其原工资100%的退休金待遇,其中参加了社会养老保险的,按社会养老保险的有关规定执行。

在少数民族聚居地、省认定的贫困乡连续工作5年以上教龄满30年的教师,按国家规定退休后,有条件的可以到本县(市、区)内医疗、交通方便的地方定居;其中从城市到上述地区工作并具有高、中级专业技术职务的教师,可以回到本省行政区域内的原户籍所在地或者其配偶、子女工作所在地定居,公安机关应当为其办理户籍迁移手续。

第二十条 各级人民政府应当把教师住宅建设纳入城乡基本建设规划,采取措施,增加教师住宅建设专款,拓宽向教师提供住宅的渠道。

各级人民政府及其有关部门对教师住宅建设,应当在征地、规划、设计等方面给予优先、优惠,并按国家和本省有关规定减免与教师住宅建设有关的由学校负担的行政事业性收费。

第二十一条 教师享受当地国家公务员的同等医疗待遇。对符合省有关规定范围应当报销的教师医疗费必须及时予以报销。

第二十二条 对实施《教师法》和本办法作出突出成绩的单位和个人应当予以表彰、奖励。

各级教育、人事行政部门应当对优秀教师进行表彰、奖励。对在教育教学工作中作出重大贡献的中小学教师,由省人民政府授予特级教师称号。

教龄的满30年的教师,由县级以上人民政府颁发荣誉证书。

第二十三条 鼓励和支持各地建立教师奖励基金。

教师奖励基金组织应当制定章程,接受教育行政部门和其他有关部门的指导、监督。

第二十四条 学校以及其他教育机构应当发挥教职工代表大会的民主管理和监督作用,教职工奖惩规定应当提交教职工代表大会讨论;解聘、辞退教师或者给教师行政处分前,应当听取所在学校或者其他教育机构工会的意见。

第二十五条 教师因履行《教师法》规定的权利和义务而受到侵扰、侮辱或者伤害的,公安、司法机关应当按照《教师法》及有关法律、法规,对侵害人及时给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

因前款所列行为而受到伤害的教师,除由侵害人依法赔偿外,当地人民政府应当保障其得到及时治疗,并在工作、生活等方面给予帮助。

第二十六条 教师有下列情形之一的,由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者低聘、解聘、辞退:

(一)在年度考核中,连续2年被确定为不合格的;

(二)旷工或者未经批准逾期不归连续超过15日,或者1年内累计超过30日的。

第二十七条 接受师范教育的毕业生违反本办法第十二条规定的,或者违反本办法第二十六条规定在5年服务期内被解聘或者辞退的,由所在学校或者其他教育机构的主管部门根据其学历层次、完成服务期长短和培养费数额的一定比例(包括在校期间免缴的学费、享受的专业奖学金)追缴违约金。具体办法由省人民政府另行制定。

第二十八条 县级以上人民政府及其教育、劳动、人事等有关部门,应当指定相应的职能机构或者专门人员,按照《教师法》第三十九条的规定接受教师申诉。

第二十九条 国家工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,侵犯教师合法权益的,由其主管机关或者行政监察机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十条 县级以上人民政府应当将实施《教师法》和本办法的情况列入目标管理考核内容,定期督促检查。

第三十一条 本办法第二条中规定的教育教学辅助人员,其从事教育教学工作的时间计入教龄。

第三十二条 本办法自公布之日起施行。