论对房地产特殊财产权的执行
黄奕新
对房地产的执行，狭义上仅指以房地产所有权为标的的强制执行，广义上也指就被执行人对第三人享有的在房地产上的其他各类特殊权益的执行。正是这些特殊类型的权益，使得对房地产的执行，遭遇种种争议，引发诸多疑难问题。本文尝试提炼房地产特殊财产权这一概念，探讨对其执行的程序和规则。
一、房地产特殊财产权的概念
被执行人拥有的财产权，不论物权、准物权、债权或无体财产权，凡具有财产价值的，均得为执行的标的。其中，被执行人所有之动产、不动产的所有权及其对第三人的金钱债权，则为典型的一般责任财产，强制执行法律一般明定其执行的方法。而其他具有经济价值而可交易的财产权，则为非典型的特殊责任财产，种类繁多，并随社会经济发展而日新月异，大陆法系强制执行法一般以“其他财产权”概括之， 例如股权或投资权益、有价证券、票据、单据、知识产权、电话租用权、买回权、共同共有权、公用设施收费权、交通运营权及其他各类可转让的行政特许权等，不一而足。
本文所谓房地产特殊财产权，是指以特定房地产为标的、具有财产价值、房屋所有权或国有土地使用权以外的其他权利。其内涵：(1)是特殊财产权的次下位概念。房地产特殊财产权是不动产特殊财产权的下位概念，是房地产开发、经营和交易领域中产生的不动产特殊财产权。而不动产特殊财产权又是强制执行法上特殊财产权的下位概念，是以不动产为标的的特殊财产权。(2)是一种权利，而非房地产本身。但国有土地使用权等不动产他项物权，与不动产不可分离，并有登记制度，与所有权极为近似，可准用不动产执行的规定，不属特殊财产权。(3)具有一定的对物性。虽非房地产本身，但与房地产不可分离。首先，必须以房地产为标的物。反之，例如“房地产开发项目”，尚未物化为土地使用权或房屋时，价值不确定，以其为对象的权利，不属房地产特殊财产权。其次，作为标的物的房地产原则上应当已经特定化。(4)具有财产性。本身不是金钱请求权，但可通过换价程序转变为现金，或者是换价程序的前提。(5)是一种期待权。执行时不必业已到期，附有条件尚未成就，或附有期限尚未届至，或被执行人尚须为对待给付的，也可供执行。
二、各类房地产特殊财产权的具体认定
(一)房地产特殊财产权的基本形态
经检索国内文献，似乎尚无发现有对房地产特殊财产权的基本形态，作出较为完整而准确地界定的。但这一问题，是下文具体认定房地产合作开发、商品房买卖中的特殊财产权，进而论述对其如何强制执行的立论基础。在此，笔者认为，房地产特殊财产权的基本形态主要有：
1、房地产物权移转请求权。主要指基于债权或物权得请求办理房屋所有权或国有土地使用权过户的权利。基于债权的，例如因买卖、转让、互易、赠与、拆迁安置等合同，房地产受让人给付对价后，得请求办理过户登记。过户登记前，房地产受让人并未取得物权， 但请求移转物权的权利本身仍具有一定的财产价值，属于特殊财产权。故若受让人作为被执行人时，执行法院不能直接对该房地产本身查封、拍卖，但得以该请求权为标的强制执行。基于物权的，例如出典人未依法依约行使回赎权时，典权人得请求移转典物的所有权。
2、房地产物权设定请求权。主要指基于债权或物权得请求在房地产上设定国有土地使用权或抵押权等他项物权并办理登记的权利。原因同“房地产物权移转请求权”。例如，依国有土地使用权出让合同，已全部缴纳了出让金的，有权请求土地主管部门办理土地使用权登记。又如，第三人为他人金钱债务供房地产作抵押，但尚未办理抵押登记的，债权人有权请求抵押人办理抵押登记。
3、房地产共同共有权。所有权具有整体性，一物之上，不得同时有数个所有权。在共有的情况下，共有各方的整体才是真正的所有权人。 故房地产共有权，也属房地产特殊财产权的范畴。但房地产共有权，有按份共有和共同共有之分。 前者如，2人以上共同出资购买或建造房地产，约定各自份额。后者如，基于合伙、婚姻、继承等公同关系而共有房地产。在按份共有时，“按份共有人按照其份额对共有的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利”(物权草99)，“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额”(物权草106)。而在共同共有时，“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有占有、使用、收益和处分的权利” (物权草100) ，“各共同共有人之权利，及于共同共有物之全部”， 无所谓份额。故对房地产按份共有权份额的执行，有的法律规定准用不动产执行的规定(台强执102)，但对房地产共同共有权的执行，仍属对特殊财产权的执行。
4、房地产用益债权。主要指基于租赁、承包、借用等享有的使用、收益房地产的权利。例如，房屋承租权、商场承租权、酒店承包中涉及不动产部分的使用收益权等。又如，国有土地使用权除了依法出让、转让外，也可以租赁，承租人享有土地用益债权。集体土地虽不能像国有土地使用权那样出让、转让使用权，但可以由集体成员承包，这种承包权在物权化前，也属特殊财产权的范畴。此外，目前许多用地企业转向农村，以租赁、联营等各种形式，实际上取得集体土地的某种的使用收益的权利，如受法律和合同的保护，也当属特殊财产权的范畴。注意，房地产用益债权，如以当事人间的信任为基础的，应经出租人(或出包人、出借人)同意，方可强制拍卖；其次，部分房地产用益债权在一定条件下得对抗物权，如“买卖不破租赁”。
5、房地产担保物权。指房地产抵押权、建设工程法定抵押权(即工程款优先权)。但仅可随被担保之主债权而被执行。例如，被执行人对第三人有一笔金钱债权，第三人或他人提供房地产作抵押，当法院就被执行人对第三人的金钱债权执行时，可以同时就被执行人对抵押人的抵押权执行，抵押人对抵押权无异议的，查封、拍卖抵押不动产。
6、房地产占有返还请求权。指基于债权或物权得请求返还房地产的权利。基于债权的，例如因解除房地产转让、代管、租赁、承包、借用等合同而生的请求返还房地产的权利。基于物权的，例如土地或房屋为第三人无权占有（如强行侵占），所有权人得请求返还；又如典物的所有权人行使回赎权，得请求返还典物；再如继承人得向无权占有人请求返还遗产。注意：返还占有本身，并不能带来现金价值，但它是强制执行房地产物权的前提。例如，被执行人出租店屋，标的物已交付，承租人未依约足额支付租金，被执行人行使合同解除权。此时，房屋仍属被执行人所有，法院可查封、拍卖。但要使承租人交出房屋，还得就被执行人对于承租人的占有返还请求权为强制执行。
(二)房地产合作开发中的特殊财产权
由于土地供给和房地产开发秩序混乱等原因，房地产开发中，经常出现合作开发的情形。而合作双方对房地产各自拥有什么样的财产权，对强制执行意义重大。笔者分别从合作双方法律关系上，逐一分析。
1、法人型。即双方作为股东共同设立以特定项目为目的的房地产开发公司。以土地使用权入股的，约定折价，并移转登记到公司名下（有的未事先将土地使用权办理过户手续）。此时，房地产属“法人财产权”。当项目法人作为被执行人时，执行法院可以对房地产依关于不动产执行的规定执行之，当合作各方作为被执行人时，执行法院只能依股权执行的规定执行之。但：(1)合作一方以土地使用权入股，如果未将土地使用权变更登记到项目法人名下的，土地使用权仍属供地方，但项目法人对供地方享有移转土地使用权请求权。(2)合作各方依公司章程或决议，将特定房地产作为实物红利分配的，合作各方可行使股东红利分配请求权，对项目法人享有房地产物权移转请求权。(3)项目法人依法解散清算后，如有剩余房地产，决定以实物返还给股东的，合作各方则可行使股东剩余财产返还请求权，对该项目法人享有房地产物权移转请求权。
2、合伙型。即双方签订合伙协议，一方提供土地使用权(有的未将权属变更为双方共有)，另一方提供资金和技术，或者一方提供项目，另一方提供资金，或者双方都各自提供资金，以双方名义共同开发，各自分得特定房地产，其中需要向社会销售的，约定以共同名义、各自名义或一方名义销售。此时，房地产属“合伙财产”，未经分割，合作各方只享有共同共有权。当合作各方以一个合伙整体共同作为被执行人，执行法院可以直接对房地产依关于不动产执行的规定执行之。当合作各方单独作为被执行人或非因合伙事业成为共同被执行人时，执行法院只能对其享有的房地产共同共有权，依关于特殊财产执行的规定执行之。但，上述法人型的三种例外，亦类似存在。
3、隐名型。即以一方的名义开发，另一方约定分得特定房地产。其中，以供地方名义开发的，将约定的房屋及其土地使用权移转给供资方。以开发商名义开发，另一方提供土地使用权的，将约定的房屋移转给供地方，供地方将约定的土地使用权移转给开发商。以开发商名义开发，另一方提供资金的，开发商将约定的房地产移转给供资方，或者交由供资方预售而直接收得价款，或仍由开发商预售而由供资方收取价款。此时，合作双方的法律关系，是承揽、互易、隐名合伙还是买卖，颇有争议， 在此不作详述。然在强制执行程序上，富有意义的在于：(1)以土地使用权投资的，是否事先移转权属？笔者认为，未事先移转的，土地使用权仍归供地方，房屋竣工后，另一方有权请求移转约定分得房屋项下的土地使用权。(2)房屋的所有权在谁？新建房屋的所有权属于原始取得，原则上“谁建造谁取得”。但由于房地产开发中不规范的作法，立项批准书、土地使用权证、建设规划许可证、建筑施工许可证、预售许可证等上面体现的权利人可能不一致，给判断真正建造人带来困难。 对此，我国法律并无明文。现有物权法草案和司法解释，过于含糊。 笔者认为，已有所有权初始登记的以初始登记为准，无初始登记的以预售许可证为准，无预售许可证的以建筑施工许可证为准，最后再辅以建设工程规划许可证、土地使用权证、立项批准书、建设工程施工合同书等。在执行程序中，根据上述表面证据材料，即可初步确定新建房屋的原始取得人，相应地，合同约定另一方有权分得房屋的，另一方则享有对该房屋所有权的移转请求权。(3)约定分得的房屋是否对外公开预售？若合同约定，有权分得房屋的另一方有权以自己名义预售并直接收取价款，则这种“预售”，性质上应解释为是转让“房屋所有权移转请求权”，而非直接转让“房屋所有权”本身。若合同约定另一方有权分得房屋，但同时约定仍由开发商预售而由另一方监管价款并最终收取的，笔者认为，这时另一方的请求权仍属金钱债权，不属房地产特殊财产权。
(三)商品房买卖中的特殊财产权
商品房买卖，按房地产开发进度和买卖双方的合意程度，可分为四种形式。一是早期内部协议。即在符合预售许可条件前，甚至在房屋动工建造前，双方基于特殊的信任关系，达成特别协议，开发商将未来预期开发成功的房屋预先承诺出售给购买人，购买人支付定金或者部分乃至全部价款。开发商多为套取建设资金或炒作楼盘，购买人多为炒卖楼花，房屋套数较多，标的金额较大，与合作开发近似，但不干预开发事务。二是认购书。即在项目开盘时，双方签订格式认购书，就房屋买卖的有关事宜初步达成合意，并预交定金，约定双方将来正式签订预售合同，经开发商同意，购买人也可以转让认购书。开发商往往未取得预售许可，变相提前销售。三是预售合同。合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，购买人先支付定金，短期内登记备案后支付余款，并约定交房和过户期限。根据司法解释， 认购书内容符合预售合同要求的，得认为预售合同。四是现售合同。此时，开发商已将开发成功的房地产初始登记在自己名下，双方签约后短期内付款交房，并办理过户。此外，拆迁补偿安置协议，也是商品房买卖合同的特殊形式。商品房买卖中双方对房屋各自拥有什么样的财产权，对强制执行意义重大。笔者下文逐步分析。
首先，无论采取哪种法律形式，双方订立的合同，除非另有原因，真实意思表示应受法律保护，不因登记备案、预售许可等行政规制，而简单地否认其合同的效力。司法解释明文规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。” 该解释虽然规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。 但这仅是针对“预售合同”,从该解释上下文的旨意看，虽不认可“认购书”为“买卖合同”，但也承认其仍是一个独立的合同——预约合同。 而对“早期内部协议”，该解释尚未置可否。笔者认为，合同法的同理，“早期内部协议”也不失为一种独立的合同，只是不能适用预售合同或认购书的有关特别规定而已。
其次，无论采取哪种法律形式，只要房屋所有权未过户，开发商始终仍是原始取得人，买方对房屋的权利仅限于不同程度的期待债权，而非物权。即使预售备案登记，其性质上只是预告登记，而非物权登记。此时房屋尚未生成，未有“物”，何来“物权”？
第三，在上述四种法律形式中，买方对合同的履行预期，随着房屋开发的进度而加强；相应地，买方对房屋的请求权的受保护程度，应当越接近于物权。现行司法解释，倒是在一定条件下，已经承认商品房消费者对预购房的权利优先于工程款和抵押权，承认房屋被拆迁人有权优先取得补偿安置房屋。物权法草案第21条也规定，当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权，预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。不过，笔者认为，这种优先权，性质上只是类似劳动债权、船舶优先权等特种债权而已。而且，从条文表述看，只是限制债务人的自由处分，未明确是否对抗第三人尤其是法院的强制执行。
综上，无论采用了何种法律形式，当开发商作为被执行人时，执行法院可以直接对房屋，以关于不动产执行的规定执行之。当购房人作为被执行人时，要区别对待。若仅是早期内部协议或认购书，购房人可以请求开发商继续履行合同，但却无权直接请求交付房屋或移转所有。若已是预售甚至现售合同，购房人则有权请求交付房屋并移转所有，如已备案登记，或消费者已交付全部或大部分款项，或属拆迁安置房屋的，这种请求权可被赋予某种优先性。
三、对房地产特殊财产权执行的程序
就被执行人对第三人享有的房地产特殊财产权的执行，现行法律未作明确规定。“到期债权”的执行，虽不限于金钱债权，但由于程序设计的先天缺陷，导致执行实践中多不予采用，而是直接采用裁定加协助执行通知的做法。这种做法，没有法律依据，且未充分保障第三人异议权。借鉴传统大陆法系的强制执行法，本文作如下设计：
(一)房地产特殊财产权扣押程序
所谓扣押，即禁止被执行人收取房地产或处分其权利，禁止第三人为有碍扣押效果的行为。扣押，与查封、冻结作用相同，只是语文上区别起见。
扣押的形式与内容。扣押，形式上可用裁定书。裁定的内容，要依被扣押特殊财产权的具体内容而定，通常含有四个禁令：一为禁止被执行人受领，如扣押房地产物权移转或设定请求权的则为禁止收受房地产或申请过户。二为禁止被执行人为其他处分，如让与、免除、抵销或者允许延期等是。三为禁止第三人履行，如扣押房地产占有返还请求权的则为禁止交付房地产。四为禁止第三人为其他处分，如扣押房地产共同共有权的则为禁止擅自转让或分割房地产等。但裁定书切不可把权利扣押表述为直接对不动产本身的查封。记载被扣押的财产权，须足使其特定或可得特定，以确定效力范围。还应记载第三人有权在法定期间内提出异议以及逾期未提出异议的法律后果。
扣押裁定的核发。应采当事人申请主义。发裁定前，应依申请人的陈述，调查该权利可否扣押。至权利是否存在，系实体上问题，本毋庸调查，亦不得以权利非真实为由驳回申请(台强执119)，但目前我国尚缺乏对第三人异议的法定救济途径，还得强调执行法院的前期调查工作。为防止被执行人及第三人逃避执行，发裁定前，不得讯问被执行人及第三人(日民执145、台强执9)。裁定书应送达于被执行人及第三人，如被执行人下落不明，得为公告送达。但如第三人下落不明时，笔者倾向于不宜公告送达，否则将剥夺其异议权。扣押裁定于分别送达被执行人或第三人时分别发生效力，但送达前已为扣押登记者，于登记时发生效力。已为送达后，应通知申请执行人，以便其申请强制换价。
扣押的登记。被扣押的房地产特殊财产权，如需登记方可达到扣押效果的，应将扣押裁定书附协助执行通知书送达登记机关，由登记机关相应登记。例如扣押房地产移转或设定请求权和房地产共有权等，土地或房屋行政主管机关应当在土地或房屋登记簿上登记扣押事由，限制物权自由处分或分割。这种登记，与旨在限制所有权的不动产查封登记，效果与手续上相同，只是登记事由相异。
(二)房地产特殊财产权换价程序
第三人未于法定期间内申明异议时，执行法院得因申请执行人之申请，进入强制换价程序。申请执行人逾期未申请的，应视为撤回申请，撤销扣押。
依权利执行方法。是指以被执行人对第三人享有的“房地产特殊财产权”本身为标的，经评估后予以拍卖、变卖或强制管理(程序上可参照不动产执行程序)，将所得价金，清偿申请执行人。当然，不排除在符合法定条件时，得直接裁定以“权利”抵债，由申请执行人取得被执行人对于第三人之权利人的地位，以求迅速结案。此种方法，适合于对房地产用益债权的执行，或者房地产短期内尚不具备变现能力的情形。
依不动产执行方法。就被执行人请求第三人移转或设定房地产物权的权利为执行时，得直接裁定将房地产物权移转或设定于被执行人并予查封，认为适当时，得命令第三人将该房地产交与法院占有，最后再依不动产执行的规定，予以拍卖或强制管理。当然，符合法定条件的，也可裁定以物抵债。
房地产共同共有权的特别方法。遗产、合伙财产、夫妻共有财产的共同共有权，人身关系存续中，原则上不能强制转让，共有财产非依法亦不得强制分割。 为此，传统大陆法系民法多特设规定。例如对于遗产，继承人得随时请求分割， 且通说认为继承人的债权人得代位行使这一请求权。 对于合伙财产，合伙人的份额被扣押的，该合伙人当然退伙。我国合伙企业法亦有类似规定。 退伙后，由申请执行人代位行使出资返还请求权及利益分配请求权，分割共有房地产后而为执行。至于登记在夫妻双方名下的共同共有房地产，除非婚姻关系终止，原则上不应强制分割，只能通过扣押共有权，无限期地限制其自由转让。不过，在我国，夫或妻一方的债务，无特别情形，均被推定为夫妻共同债务，故一般不会出现此种情形。
(三)第三人异议程序
第三人不承认被执行人的房地产特殊财产权之存在，或于数量有争议或有其他得对抗被执行人请求的事由时，应于接受执行法院命令后若干日内，向执行法院书面申明异议。执行法院应通知债权人。债权人认为第三人之异议不能成立的，得于收受前项通知后若干日内起诉第三人， 并应向执行法院提供已起诉证明并告知被执行人。被执行人亦否认其权利时，并得以被执行人为被告。被执行人也可以主动申请作为原告或被告参加诉讼。债权人未在法定期间内提供已起诉证明的，执行法院得依第三人的声请，撤销执行行为。
第三人未在法定期间内申明异议的，执行法院得因债权人的申请，进入上述换价程序。此时，第三人仍得以上述事由，另行向管辖法院提起异议之诉。但除非法院因必要情形或依声请定相当并确实的担保，执行不予中止。此外，被执行人对于第三人的房地产特殊财产权，已有生效判决、裁定或调解确定在案，第三人虽在法定期间内申明异议，但其异议事由已为上述判决、裁定和调解所否定的，视为未在法定期间内申明异议。
当然，在现行的法律框架下，我们只能在执行程序中，依靠扣押前的调查取证，扣押后的开庭听证，充分听取意见，注重实体审查，换价前合议，遇到重大疑难争议，告知当事人及时通过普通诉讼程序解决，诉讼终结前酌情予以暂缓换价等措施，尽量保障各方的合法权益。
(四)请求权冲突和执行程序竞合
对同一房地产，除了本案就被执行人对第三人房地产特殊财产权的执行程序，他案申请执行人也可能基于别的请求权，同时或先后申请强制执行，这就产生该优先执行哪个请求权的问题，强制执行法理论上称为“执行程序竞合”。
例如，甲开发商与乙国企合作开发房地产。乙国企提供划拨地，约定分得房屋，并过户土地使用权给甲。甲向丙银行贷款，以在建房屋(包括约定分给乙国企的部分房屋)抵押，后拖欠丁建筑公司工程款。陈某向甲开发商预购一套商品房(约定分给乙国企的，未被抵押)，交付全部房款，尚未备案。此外，陈某拖欠林某借款，乙国企拖欠戊贸易公司货款。戊贸易公司最先起诉乙国企，诉前预查封若干套约定分给乙的房屋(包括已预售陈某的那套)。乙国企诉请甲开发商交付约定分得的房屋并过户，林某诉请陈某还款，丙银行、丁建筑公司也分别诉请甲开发商还款。乙国企、陈某、甲开发商无其他财产可供执行，乙国企、陈某均愿以房偿债。
戊贸易公司、林某分别申请对房屋执行，正是就被执行人对于开发商的特殊财产权(这时是房屋所有权移转请求权)的执行。乙国企的请求权属于物之交付和物权移转行为请求权。丁建筑公司、丙银行的请求权是金钱债权，但有法定优先权或抵押权。这些执行程序存在竞合。在约定分给乙国企而被预售给陈某的那套房屋上，戊贸易公司与林某的程序竞合，二者又分别与丁建筑公司的程序竞合。乙国企与丙银行的程序，在被抵押的房屋上也产生竞合，二者又分别与丁建筑公司的程序竞合。乙国企还与林某的程序竞合。如果本案土地使用权未过户，冲突和竞合的情形将更加复杂。
如何解决执行程序竞合，其说有三：(1)执行法院无判断实体上权利关系孰优的权限，自应依申请的先后顺序处理。(2)应视非金钱请求权是否基于物权或是否依法有优先权而定；(3)原则上应依申请先后顺序处理，但申请执行在后者系基于物权或有依法有优先权的，应优先于申请在先的金钱请求权，我国现行司法解释采此说。 笔者也赞同第(3)说，因为法律上如有优先顺位明确规定的，执行程序自当直接适用，不必过份拘泥于审执分离原则。依此原理，上述系列执行案件，如无其他应予考虑变通的情节， 应当：(1)最优先实现林某的债权。裁定将陈某的预购房移转给陈某后予以拍卖，得款清偿林某，余款退还陈某。林某对陈某虽也只是金钱债权，但陈某对预购房却享有某种优先权。本案预售虽未备案登记，但陈某已支付全部价款，根据最高院司法解释，丁建筑公司的工程款优先权不得对抗陈某。戊贸易公司虽诉前预查封，但查封本不应产生优先权，这已为中国强制执行法草案所采纳。 (2)次优先实现丁建筑公司的债权。拍卖其他房屋，得款优先清偿丁公司。乙国企不是消费购房，其请求交付并过户房屋的权利，与金钱债权的顺位相同，不得对抗丁公司。戊贸易公司的预查封也是基于乙国企的请求权，同理。(3)再优先实现丙银行的抵押权。抵押权范围内的房屋，未被丁建筑公司申请拍卖的，予以拍卖，得款优先清偿丙银行；已被丁公司申请拍卖但有余款的，亦同。(4)依法实现工程款优先权和抵押权后，丁建筑公司、丙银行的债权如仍有剩余，与戊贸易公司、乙国企的请求权顺位相同，应依申请执行的先后顺序处理。本案戊贸易公司申请预查封在先，故预查封范围内的房屋，未被拍卖的，登记到乙国企名下后予以拍卖，得款清偿戊贸易公司，余款退还乙国企。(5)约定分给乙国企的房屋，未被上述执行的，应依丁建筑公司、丙银行和乙国企申请执行的先后顺序处理。乙国企未获房屋部分，得另行诉请甲开发商赔偿。