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政府集中采购执行机构处境艰难/谷辽海

时间:2024-07-24 16:27:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9651
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政府集中采购执行机构处境艰难

作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2006年01月13日


我国从中央到地方的各级政府采购中心是本级政府及其所属机构集中采购货物、工程和服务的执行机构。综观政府采购的整部法律,立法的本意是要在我国公共采购市场建立起统一的法定执行机构,以实现国家公共政策目标,同时也是为了与国际上的政府采购制度接轨。为此,我国《政府采购法》从总则开始到第八章的法律责任,分别从不同角度对政府集中采购机构进行了规范。为了保证执行机构独立公正地运行,同时也为了与《招标投标法》的相关内容进行衔接,《政府采购法》监督检查这一章节又用了大量的条款对执行机构的监督进行了规定。然而目前,政府集中采购机构却处境艰难,监督检查机制不健全。

我国《政府采购法》的很多条款都有对政府集中采购机构进行监督的规定,而对于非集中采购机构的监督,在我国现行法律中却不健全。我国《招标投标法》颁布前后,成立了名称各异的招标公司,组建了全国性的公共采购信息网络媒体,承揽我国各级政府及其所属机构的重特大政府采购项目。这些社会中介机构全部是以营利为目的,大部分依附于国家公共机关,通过国家相关部委的指定,控制权威的全国公共采购信息披露媒体,独揽国家和地方重特大公共采购项目的代理业务。这些政府采购代理机构都不属于集中采购机构,处于现行法律监督之外。在我国《政府采购法》的监督检查章节中,对非集中采购机构没有作出任何规定的同时,允许以营利为目的的代理机构与法定代理机构同时存在,共同执行政府采购的代理业务。

而集中采购执行机构处境艰难。我国从1998年开始,许多推行政府采购试点的省市先后建立了隶属于财政部门的政府采购中心,执行本级政府的采购任务。《政府采购法》实施后,各级财政部门为了严格执行法律规定,主动与各政府采购中心脱离了关系,主管机关与集中采购执行机构进行了分离。纵向来看,从中央到地方的各级政府采购中心互不隶属,没有统一的主管部门进行管理;横向来看,各省市之间的政府采购中心没有任何的业务交流,互不联系。许多省市的政府采购中心,每年财政不给予拨款,自己寻找出路,自收自支,自负盈亏,自我发展,变成了地地道道的与招标公司大同小异的中介代理机构,但却仍然是以非营利为目的、法定的公共采购执行机构。由此可见,《政府采购法》没有处理好委托代理与法定代理之间的关系,给各级政府采购中心的有序发展带来了影响。

政府采购中心与财政部门彻底脱钩后,近两年的发展步履维艰。其一,没有统一的主管机关。有些集中采购机构的人、财、物从财政部门分离后,直接划入当地的发展和改革委员会管理、或本级政府机关直属单位、政府机关事务服务中心、商务厅局管理、招标事务管理局等等。由于存在多头管理机构,不仅给财政部门监督带来难度,对执行机构的自身发展也造成障碍。其二,代理业务受到采购人的限制。虽然法律明确规定,纳入集中采购目录的必须由政府采购中心进行代理,但中标或成交结果的最终决定权仍然取决于采购人。由此可见,法律还未赋予执行机构完整的法定代理权限。采购人不执行或者不接受政府采购中心的代理结果,现行法律没有相应的监督和制裁措施。其三,集中采购被强制纳入招标公司。由于法律对政府采购执行机构还没有明确的定位和充分授权,许多省市通过行政命令将政府采购中心强制并入招标公司管理,共同代理政府集中采购任务。在此情况下,集中采购执行机构不可能健康规范地发展,财政部门的监督也只能是流于形式。

众所周知,我国大量的公共采购项目都是由以营利为目的的招标公司进行采购代理的。许多中介机构所代理的政府采购规模远远超过政府采购中心,但我们几乎看不到政府采购监督管理部门这些招标公司所代理的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等方面的数据资料。根据我《政府采购法》第66条规定,政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核,并定期如实公布考核结果。从法律的这一条款来看,非集中采购机构无须接受财政部门的监督考核。显而易见,这样的结论肯定是违反我国公共采购的立法宗旨。然而,并不违法。我国公共采购领域里有很多“猫腻”和不光彩现象都发生在业主和招标公司之间。因此,以营利为目的的中介机构更需要法律进行强制规范。为了体现法律的公平合理,政府采购法应统一监督考核标准。

为了实现政府采购的立法宗旨和政策功能,国家立法机关应将招标投标法纳入到政府采购法中,统一政府采购的执行机构,明确规定政府采购中心为各级政府及其所属机构进行公共采购的执行主体,是法定的代理机构而不是委托的代理机构,同时立法还需要明确政府采购中心所享有的公共采购代理权力。只有公共采购法律制度的统一,才能有统一的主管机关,才能建立起有效的质疑投诉程序和供应商权利救济制度,从而才能真正建立健全政府采购的监督机制。(36)


(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文系群众出版社出版的谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》一书中的连载文章)


侦检一体模式的本土适用问题之探讨

检警一体化(又称侦检一体化)模式是在德国、法国等大陆法系国家普遍适用的一种侦查格局。其核心在于使检察机关参与并主导刑事侦查的过程,通过在侦查过程中把握侦查的进度及证据的收集,以达到为最终的刑事审判提供合法、有效的证据的目的。在我国,检察机关的设置与其活动的目的性与国外的检察机关是一致的,但是现行的侦控机制却有其缺憾之处,限制了检察机关职能的充分发挥。因此,改革现有的侦控模式,赋予检察机关侦查的参与权与主导权从法制发展的长久利益来看是必要的。
一、现行控罪机制的缺憾
在现行侦控模式下,公检法三机关各司侦查、指控、审判职能。也是由于各机关职能的不同,在各诉讼阶段所追求的目的也不同,因而导致了诉讼环节的脱节。公安机关立足于案件的侦破,其主要任务、精力在于寻求案件的突破口,侦破案件,抓捕犯罪嫌疑人,而往往忽略了及时收集在审判中用于指控犯罪的合法有效的证据。尤其在公安机关实行侦审合一的改变后,由于预审环节取消,直接由刑警队向检察机关报卷。而刑警队主要的职能在于侦破案件,这就造成移送的案件难以达到起诉标准。在审查起诉过程中不断的退卷补充侦查,极大的降低诉讼效率。同时,由于现行的侦查监督途径主要是通过审查批捕与审查起诉过程中对卷宗的审查来完成。但是,违法的侦查活动往往不会在卷宗中予以明显反映,加之审查起诉阶段已是事后监督,这一效果自然不大。所以说,现有的侦控机制在降低诉讼效率的同时也削弱了检察机关的侦查监督职能。
(1)现行的侦控机制难以保障合法证据的有效收集。
在证据的三要素中,证据的合法性是证据力的核心,它不但影响程序的合法性,也将对案件最终的实体审判起着决定性的作用。如果不能及时有效的排除非法证据,使之出现在庭审过程中,即使该证据能够客观真实的证明犯罪事实,由于其非法的收集方法,也不会被法庭予以采信,那么,公诉方指控的败诉是不可避免的结果。而检察机关由于对案件的审查只是局限在预审卷宗上,没有参与对各种证据的采集,对证据合法性的认定往往出现疏忽的情况,从而导致庭审中的被动局面。在日前审理的李俊岩等8名被告人组织、参与黑社会性质组织、故意杀人、故意伤害一案的庭审过程中,7名被告人同时翻供,并当庭提出以前在公安机关的供述是在刑讯逼供的情况下作出的,针对这一辩解,公诉人只能以要求被告人提出证据予以驳斥,而没有其他有效的证明手段。这明显影响了指控犯罪的效果。
上述情况体现了当前刑事诉讼中存在的证据收集方面的缺陷。首先,正如笔者前面所述,由于公安机关与检察机关担负的任务不同,公安机关抓获犯罪嫌疑人后移交公诉机关起诉,任务即完成,对于公诉机关是否胜诉,被告人是否被定罪,公安机关是不承担责任的。检察机关也无权命令或要求公安机关依照指控的目的再度调取相关证据。即使将案件退回公安机关补充侦查,但对于公安机关没有进一步收集证据,原样拿回的情况也没有有效的控制。在我院与公安机关所作的联席会议纪要中规定,退回补充侦查的案件在没有取得诉讼必要的证据之前,检察机关可以不收卷。但是此规定与法无据,也不能从根本上解决问题。其次,因为检察机关不参与侦查过程,缺少对侦查活动中收集证据的有效控制,即无法保障证据的合法来源。仅仅凭着对卷宗的审查,是无法完全保证所有证据的合法性的。非法证据没有得到有效排除也将直接导致控诉的失败。第三,一些能够指控犯罪的客观真实的证据由于在侦查过程中没有予以提取,从而丧失了收集证据的最佳时机。如一起运输假币案件中,被告人辩解对所携带的假币不明知,从而不构成犯罪。但是从抓获经过可以看出,查获时其身边的几名旅客均可证实被告人知道自己带的是假币。但由于公安机关忙于抓捕犯罪嫌疑人而没有对其他旅客制作询问笔录。案件移送检察机关后,承办人认为几名旅客的证言十分重要而要求提取该证据时,由于当时没有记录当事人的姓名地址,这几名重要的证人已无从查找,这就使有利的证据灭失,从而影响了诉讼。诸如上述不利的情况在现有的侦控机制中是不可避免的。
(二)现行侦控机制弱化了检察机关的侦查监督职能。
人民检察院作为国家专门的法律监督机关,对公安机关刑事侦查活动的监督是其重要职能。但是在现行的侦控机制中,检察机关这一职能的发挥却不尽人意。首先,以立案监督为例,这历来是检察机关工作的重点和难点。依据现行法律规定,检察机关发现公安机关应予立案而没有立案的,要求公安机关说明不立案的理由,如果公安机关不立案理由不充分的,检察机关可以发出《通知立案书》要求公安机关立案。但是,公安机关仍然不予立案的,就没有其他办法使之强迫立案,所以该项职能难以达到法律要求的最终目的。其次,在对侦查活动的监督中,现行的侦控机制制约了检察机关的职能发挥。如前所述,侦查活动是否合法决定着证据的收集是否合法,将最终决定案件诉讼的成功与否。单从被告人供述这一项来看,作为审问式诉讼制度的必然结果,刑讯逼供的现象是长期存在的,尽管随着司法人员素质的不断提高有所改善,但终究难以遏止。这就要求检察机关充分的发挥监督职能,在保障犯罪嫌疑人合法权益的前提下合法的取得证据。但由于现行诉讼结构的直线型框架,侦查与起诉是两个界限分明的诉讼阶段,检察机关几乎不介入侦查过程,这样就很难发现问题,更何谈解决。即使发现了刑讯逼供的现象,也只能提出纠正意见,但由于公安机关享有广泛的职权,在程序上缺少有效的监督机制,除提请批准逮捕外均可自行决定、自行执行。这体现了检察机关监督机制的薄弱性。及至审查起诉阶段,侵害事实已经形成,这种监督的滞后性及参与程度的有限性使检察机关现有的监督职能形同虚设。
(三)现行的侦控机制造成了诉讼环节的脱节。
从传统的诉讼结构来讲,现行的公检法三机关的关系实质上是一种“线性结构”的流水作业程序。这种设置从主观上意在层层把关防止错案发生,但是由于各机关之间没有有效的机制配合,尚未形成有机的统一体,在诉讼环节上必然造成脱节,这种情况尤其体现在侦控环节上。在现行的司法体制中,公安机关具有行政机关和司法机关的双重性质,也就是说,其具有治安管理和刑事侦查的双重职能,在实践中,刑事侦查往往成为治安管理这一目的的手段。当然,打击犯罪,维护社会治安作为公检法三机关的最终目的是无可非议的,但仅从诉讼角度讲,刑事侦查只能服务于案件最终的指控和审判,而不能被其他职能所牵制。否则,就会出现公安机关立案侦查的案件不符合起诉条件,或者对应予刑事处罚的犯罪嫌疑人给予劳动教养等行政处罚的情况。这样,在审查起诉环节必然要否定侦查环节的部分工作,不但造成了诉讼的脱节,也违背了法律的公平、公正原则。针对上述问题,我们应逐步探索形成侦控一体模式,使控形成一个有机的统一体。
二、侦检一体模式的含义
对侦检一体的诉讼模式,国外的检警一体化为我们提供了较为成功的经验。“侦检一体”的核心在于检察机关参与并主导刑事侦查的过程,为控诉准备相应的证据材料。也就是说,检察机关参与侦查,公安机关参与控诉。依据这一原则,刑事警察在业务上应从行政警察中脱离出来,隶属于检察机关。检察机关对案件的侦查进行指挥和领导,有权决定立案的开始和终结,并在整个侦查过程中关注案件的起诉能否成功,收集足够的证据以支持控诉,从而保证最终的诉讼成功。当然,在我国的许多实际情况下,公安机关是具有专门技能和设备的刑事侦查机关,对案件的特点、可能收集到的证据及如何收集这些证据较检察机关更为熟悉,且人员更为充足,因此检察机关也可以不参与侦查而是授权公安机关进行,只是随时审查其所收集的证据材料是否能满足控诉的需要,在必要的时候介入侦查活动。
具体来说,在侦检一体模式下,检察机关应具有以下职权:
1、完全侦查权。在必要情况下,检察机关应有权要求刑事警察侦查或亲自侦查普通刑事案件。
2、立案控制权。检察机关应具有立案和撤案的控制权。
3、调阅案件材料权和监督权。检察机关应有权调阅案件材料并进行监督,对侦查的过程及证据情况予以掌握。
4、侦查指挥权和处罚权。在指挥侦查的过程中,如刑事警察在没有正当理由而不服从检察官的指挥时,有建议公安机关对其处罚的权利。
三、侦控一体模式的本土适用
从我国检察机关的设置及其所追求的目的性要求来讲,与外国的检察机关是一致的,这就为我国吸取其成功的经验,同国际接轨提供了良好的基础。但是,在现有的司法体制基础上,立即要求赋予检察机关完全侦查权与指挥侦查权也是不客观的。笔者认为,这种从理念到制度的全新过度和转型需要一个长期的探索与实践。因此,在现阶段,只能在不改变整体诉讼构造的前提下,逐渐探索新的思路,采取可行的措施确保检察机关参与到刑事侦查过程中去,使我们主动了解、参与并影响证据收集的过程,以达到成功诉讼的目的。
首先,结合西方检警一体原则的经验,通过合理程序赋予检察机关侦查参与权。也就是说,虽然检察机关不具有直接侦查权和指挥权,但是可以参与到侦查活动中,了解案件的侦查情况,要求公安机关收集何种证据或者以何种方式收集证据。这一点,可以通过报捕前通知检察机关的方式来完成。公安机关在决定对案件立案侦查后,应将案件情况告之检察机关,检察机关在了解案件情况后,以书面形式将该案构成犯罪所需的要件及需收集的证据告之公安机关。在必要的时候,可以参与公安机关的侦查过程。这样就保障了证据收集的合法性和全面性,以达到最终控诉成功的目的。
其次,应当强化补充侦查过程中检察机关的职能。现行机制下,补充侦查走过场的情况依然大量存在,对于检察机关在补充侦查提纲中所列的补侦内容,公安机关很少能全部完成,而检察机关拒绝收卷又与法无据,所以这种情况极大的降低了诉讼效率。在侦检一体的模式下,检察机关要求公安机关补充侦查,同时也应该主动参与侦查过程,在实际操作中决定证据的取舍,要求公安机关收集必要的相关证据,使每一次补充侦查都能达到完善证据、成功诉讼的目的。
第三,应以制度明确侦查人员的控诉义务,特别是警察出庭作证的情形。当前的庭审中,很少有警察出庭作证的情况,即使是必要的证据,也仅仅以证人证言的方式出现。而在西方,警察出庭作证是十分普遍的情况。对于,涉及抓获经过、辩护方提出刑讯逼供的质疑等情况,警察是必须出庭作证的,以此证明证据的合法有效。同时,侦查机关作为控诉的辅助机关,必须对最终的诉讼结果负责,在检察机关提出公诉后,应当依据检察机关的要求收集新的证据,以保证诉讼成功。
第四,在侦检一体的模式基础上完善提前介入制度。在司法实践中,针对一些重大疑难案件或者证据易灭失的案件,检察机关经常采取“提前介入”的方法,参与侦查活动的全过程。这样,不但使检察机关尽早的接触案件,收集必要的证据,同时使侦查监督从静态监督转入动态监督,防止和纠正违法侦查活动,提高办案质量,防止了错捕错诉的发生。这种类似于检警一体的诉讼方式在一定程度上强化了检察机关的侦查监督职能,但在事实上也确存在着一些不足。检察机关的“提前介入”虽然担负着监督的任务,但主要是为了适应打击犯罪的需要而强调配合,以达到快审快诉的目的。这样做就背离了“提前介入”的初衷。借鉴侦检一体的模式,应当使“提前介入”规范化和制度化,在侦查的同时就考虑控诉的问题,及时决定应当收集那些证据及怎样收集这些证据,同时有效的行使监督职能,是使取得证据的方式趋于合法、完善,最终得以诉讼成功。
在司法实践中,“公、检”联合办案取得了一些效果,并积累了一定的经验。笔者认为,结合大陆法系检警一体原则的实质,对现行的检警关系进行适当的改革是可行的。诚然,检警一体化模式的实施涉及到司法制度的重大变革,是向一种新体制的全新过度,其难度可想而知,但作为一种必然的趋势,随着社会法制化的不断完善,这一模式将得以有效实施。

作 者: 王 镭

二○○五年十月
王镭 沈阳铁路运输检察院
Email: wangleirein@163.com


国家教委、劳动人事部、公安部发布《关于公派出国研究生配偶申请出国探亲假等事项的管理细则》的通知

国家教育委员会 劳动人事部 公安部


国家教委、劳动人事部、公安部发布《关于公派出国研究生配偶申请出国探亲假等事项的管理细则》的通知

1988年1月12日,国家教委、劳动人事部、公安部

根据国务院批转的国家教育委员会《关于出国留学人员工作的若干暂行规定》(国发〔1986〕107号),我们制定了《关于公派出国研究生配偶申请出国探亲假等事项的管理细则》,现发给你们,请遵照执行。
对本通知下达前已出国探亲的公派出国研究生配偶,由国内各有关单位根据国发〔1986〕107号文件和本细则的规定,与本人联系,明确探亲期限,做好管理工作。对已经批准由探亲转留学的公派出国研究生配偶,国内各有关部委或省、自治区、直辖市一级主管部门应于一九八八年二月以前将批准人员的名单(包括批准留学的期限、内容和国外所在学校的名称等)通知我驻外使、领馆,并按国家对公派或自费留学人员的要求做好他们的工作。今后对出国探亲假和探亲期间转留学的审批,应严格按本细则规定办理。各地公安机关根据申请人所在单位出具的并注明公派出国研究生派出单位意见的准假证明,依法受理审批。
此文件请各省、自治区、直辖市教委、高教(教育)厅(局)转发至本地区所有高等院校(包括中央部委所属院校)。

关于公派出国研究生配偶申请出国探亲假等事项的管理细则
一、出国前确定的留学年限在三年以上的公派出国研究生,婚后在国外学习期限达一年以上者,其国内配偶如系在职职工,可向所在单位申请出国探亲假。
二、审批公派出国研究生配偶出国探亲假时,既要考虑对在国外学习时间较长的研究生及其配偶的照顾,又要考虑国内的工作安排和需要。
三、公派出国研究生配偶如系国内的在学学生,所在单位(学校)不给予出国探亲假。
四、公派出国研究生配偶申请出国探亲假时,公派出国研究生本人须同时向其国内选派单位提出书面申请,并将书面申请的复印件报我驻外使、领馆备案。
五、公派出国研究生配偶申请出国探亲假,须填写《公派出国研究生配偶出国探亲申请表》(附表,本刊略),由所在单位根据本细则第一条规定的条件,并在征求公派出国研究生派出单位(学校)意见后,进行审批。
六、被批准出国探亲的公派出国研究生配偶,由所在单位出具准假证明,到当地公安部门申请办理出国探亲手续。
七、公派出国研究生配偶出国探亲的一切费用自理。
八、公派出国研究生配偶出国探亲假一般为三个月,最多不得超过六个月。前三个月国内工资照发,从第四个月起,停薪留职,从第七个月起,是否保留公职,视情况由其所在单位决定。
九、已探过亲的公派出国研究生配偶,回国后申请再次出国探亲,亦按上述规定申报、审批。
十、公派出国研究生配偶,在探亲假期间取得可靠的经费保证及入学证明,要求在国外转为自费或公派留学的审批办法如下:
1.申请者须在批准的探亲假期满前至少两个月,向原工作单位提出申请,并填写《公派出国研究生配偶申请由探亲转留学审批表》(简称“JW106”表,另发)。
2.申请人的原工作单位审核其经费来源的可靠性、拟去学校的情况及申请人配偶的学习期限等后,按隶属关系报部委或省、自治区、直辖市一级主管部门审批。
3.部委或省、自治区、直辖市一级主管部门审批同意后通知我驻外使、领馆,由使、领馆通知本人。
4.申请转为自费留学者,其留学资助应来自定居国外的亲属。
凡出国前为国内专业技术骨干人员(包括助理研究员、讲师、工程师、主治医师及相当以上职务的人员、毕业研究生以及优秀文艺骨干、优秀运动员、机关工作业务骨干和具有特殊技艺的人才等),或探亲期间联系到的资助为国外高等院校或科研机构的奖学金、资助金,均应转为单位公派留学人员。被批准者,须与国内工作单位签定出国留学协议书,协议书内容由双方协商一致,并经公证。协议书中的保证人由申请人在申请时提名,并须经国内所在单位同意。
十一、凡经批准转为公派或自费留学者,均须在我驻外使、领馆登记。
十二、对符合上述规定转为留学的公派出国研究生配偶,驻外使、领馆可为其出具在国外学习所必需的证明。但其原持护照不变。
十三、公派出国进修人员、访问学者在国内的配偶,不享受出国探亲待遇。